A ‘re-construção’ da Teoria do Direito
É no encontro sinérgico de várias fronteiras de estudos e pesquisas, nos campos da Teoria da Linguagem, da Teoria da Democracia e da Teoria da Sociedade[1] que formulei, recentemente, a Teoria do Humanismo Realista (THR), que figura como uma nova perspectiva metodológica dentro das diversas concepções atualmente existentes da Teoria Geral do Direito (TGD).[2]
Ela elabora, sintetiza e reúne elementos que vieram se sedimentando em etapas anteriores como premissas de trabalho para uma compreensão reflexiva do Direito. Em verdade, dentro de meu percurso de estudos e pesquisas, ela se afigurava como tendência geral e inclinação dos meus trabalhos, especialmente nos artigos publicados nos últimos cinco anos,[3] tendo recentemente encontrado uma versão mais sistemática, objetiva e sintética.
A Teoria está contida e expressa no recente livro Introdução ao Estudo do Direito: humanismo, democracia e justiça (2018),[4] onde os argumentos estão desenvolvidos de forma mais ampla, sabendo-se que a obra nasce derivada de influências da tradição filosófica da Teoria Crítica da Escola de Frankfurt (Frankfurt Schüle).[5]
Entre outras tarefas, a Teoria do Humanismo Realista (THR) procura dar conta da avalanche de mudanças que re-cambiou o Direito Positivo contemporâneo. Nestas últimas três décadas, as técnicas legislativas vieram se alterando, os ‘novos’ direitos vieram emergindo, o rol das fontes do Direito veio se alterando, o espectro de sujeitos de Direito se ampliou, a tecnologia potencializou a cidadania, a legislação se ‘des-codificou’, os princípios do Direito se disseminaram, o Direito sumular se consolidou, o ensino jurídico se expandiu, o diálogo entre as fontes do Direito tornou-se nova técnica de solução de antinomias jurídicas, de forma a se constatar que categorias, conceitos, práticas e instituições movimentaram o Direito brasileiro contemporâneo.
Somem-se a estes fatores, atualmente, os avanços da tecnociência, a cultura da informação, a virtualização dos procedimentos, a mudança dos valores predominantes, a busca pela efetividade dos direitos humanos e a crise da democracia representativa. Seria possível fazer tabula rasa de todas estas mudanças? Seria possível negá-las ou ignorá-las?
Se a resposta é obviamente negativa, a Teoria do Humanismo Realista (THR) procura absorver estas alterações, tomando-as como inovações contemporâneas do Direito que merecem o status da re-qualificação da própria forma como a Teoria Geral do Direito (TGD) lida, interpreta e avalia o Direito Positivo.
É aí que se insere a tarefa de ‘re-construção’ que, em verdade, aqui quer apenas dizer ‘re-significação’. A partir daí, percebe-se que a Teoria Geral do Direito (TGD) está desafiada a se ‘re-mon-tar’, por todas as suas peças, engrenagens e esquemas, pois o desafio se deve não somente ao impacto transformador trazido pela Constituição Federal de 1988 — tomada enquanto paradigma constitucional cidadão — mas também em função das profundas transformações sócio-culturais das últimas três décadas.
Por isso, a ‘re-construção’ da Teoria Geral do Direito (TGD) passa a ser um desafio contemporâneo, algo que decorre do próprio estado de crise, no qual se encontra imersa a sociedade global. É a partir daí que novas tendências teóricas começam a se afirmar na Teoria do Direito, promovendo importantes ajustes ao cenário pós-moderno.[6]
Em síntese, pode-se dizer que a Teoria do Humanismo Realista nasce como uma reação: a) à tradição positivista, e à enraizada concepção de formação legalista e cultivo do conceito-vazio, que separa sociedade e norma jurídica, que dicotomiza ser e dever-ser, privilegiando a forma-Direito ao processo social que conduz ao Direito-norma; b.) ao cenário contemporâneo de crise (econômico-financeira, política, moral e social), propondo o aprofundamento da consciência democrática, o desenvolvimento de um convívio social centrado em valores republicanos de cidadania, e a superação das marcas do passado colonial, visando-se o desenvolvimento político, social, econômico, técnico-científico e moral como processos modernizantes associados; c.) ao cenário de ascensão da pós-verdade, na medida em que propõe o fortalecimento da consciência crítico-reflexiva, e a aposta na autonomia da razão; d.) ao especialismo da Ciência do Direito fragmentada, reagindo pela tarefa de uma Teoria Geral que fornece visão abrangente, ali onde a cegueira dos micro-universos de discurso aparecem como consequência da cissiparação das especialidades técnicas; e.) ao burocratismo-formalista das instituições de justiça, propondo nos processos de humanização dos serviços de justiça uma tarefa importante para o exercício da cidadania; f.) à monologia legiferante, empoderando pela participação cidadã o(a)s parceiro(a)s do Direito à construção deliberativa dos conteúdos históricos de justiça que comporão os textos legais; g.) à cultura da violência, fortalecendo o escopo do Direito no enfrentamento das injustiças, da opressão social, das exclusões sociais, da pobreza, da fome e das desigualdades sócio-econômicas.
A Teoria do Direito no Brasil: um cenário em transformação
A Teoria do Direito viveu, no Brasil, certa estagnação nas últimas décadas. E isso porque a Teoria do Direito esteve durante longo tempo sob o domínio do positivismo jurídico. Este cenário se apresentou, especialmente, durante o século XX,[7] onde a presença da relação entre Direito Privado e o Positivismo Normativista de Hans Kelsen[8] marcaram a Ciência do Direito.[9]
Ora, com a crise do positivismo jurídico, inovações advieram neste campo, a partir de inúmeras perspectivas teóricas. Assim é que ao final do século XX, sente-se uma mais expressiva presença do linguistic turn,[10] e a Teoria do Direito se pluraliza em diversas perspectivas teóricas, sob a influência de correntes mais recentes. Assim, após um período de crise e de sucessivo abandono, dá-se um re-florescimento da Teoria Geral do Direito,[11] constatada a sua importância para uma visão geral acerca do estado do Direito Positivo, seus principais conceitos e as estruturas de sua compreensão.
Mas, guardadas estas características dos movimentos internos da Ciência do Direito atualmente, uma Teoria Geral do Direito continua sendo um empreendimento útil para uma compreensão abrangente do Direito, desde que baseada na interdisciplinaridade com outras fronteiras científicas das Ciências Humanas, no diálogo inter-áreas das Ciências do Direito e, também, situada diante dos desafios concretos da realidade brasileira. A capacidade de trânsito inter-áreas faz da Teoria Geral uma teoria poliglota, e, também, uma teoria polivalente, abrangente e basilar do Direito.[12]
A Teoria do Humanismo Realista (THR) entende que a Ciência do Direito não é capaz de produzir o entendimento sobre a complexa e mutável ‘realidade social’, sem recorrer à interdisciplinaridade, à interconexão entre saberes e ao diálogo com as Ciências Humanas (Antropologia; Sociologia; História; Filosofia; Ciência Política; Semiótica), para exercer a sua função social – no plano da reflexão, da crítica e da epistéme – com precisão, acuidade e responsabilidade.
A Teoria do Humanismo Realista e a Teoria Tradicional do Direito
Em especial, quando se trata da realidade brasileira, estando-se diante de uma sociedade desigual, injusta, violenta e que preserva traços autoritários nos processos de socialização, é decisivo o papel da Teoria do Humanismo Realista (THR) que seja capaz de renovar o compromisso com a justiça social, a democracia e os direitos humanos, apesar do contexto histórico refratário.
É assim que, enquanto Teoria Crítica nascida no contexto da modernidade periférica brasileira — a realidade específica brasileira — a Teoria do Humanismo Realista (THR) propõe uma abordagem que cultiva o que tem validade universal — enquanto assume uma visão humanizadora das relações jurídicas e do papel das instituições reguladoras de direitos — ao mesmo tempo em que cultiva o que tem utilidade local — enquanto adaptada às necessidades humanas concretas, bem como às dinâmicas e realidades empíricas locais.
A tensão entre a forma do Direito e a contextualidade da incidência do Direito não é aqui eliminada,[13] mas considerada como o fator de distinção do modo como a Teoria do Humanismo Realista (THR) considera o desafio de regência e tutela dos direitos e da dignidade de cada humano, em sua humanidade situada e circunscrita, contextualizada cultural, social, econômica e historicamente.
Ainda que o Direito seja um fenômeno global, presente em diversas culturas e povos, a forma com a qual se expressa obedece às dinâmicas históricas, sociais, econômicas, culturais e políticas específicas, sempre locais.
Assim, a forma universal é seguida dos conteúdos e das dinâmicas locais. Por isso, para compreender o Direito Brasileiro, e lidar com seus peculiares desafios, é necessário estudá-lo considerando-se a história, a cultura e a realidade brasileiras, para que a Teoria possa servir às necessidades humanas, reais e concretas, num cenário próprio em que cidadãos(ãs) disputam direitos e deveres.
É aí que a Teoria do Humanismo Realista (THR) entende que a Teoria deve ser apropriada à prática jurídica dentro da realidade brasileira e seus desafios, sendo capaz de compreender a importância do ajustamento recíproco entre processos de modernização (sempre acelerados, excessivos, distorcidos e excludentes) e processos de promoção de justiça (entendida como reequilíbrio, reflexividade social e reclamo de ajustamento recíproco entre sociedade-indivíduo-sociedade), e contribuir para a redução de desigualdades, injustiças, violências, exclusões, distorções, invisibilidades e formas de opressão.[14]
Por isso, e para finalizar, é importante afirmar a específica contribuição que a Teoria do Humanismo Realista (THR) pode trazer à Teoria do Direito contemporânea. O ponto central da Teoria do Humanismo Realista é a atitude de manter acesos, da tradição da Teoria Crítica, seus ideais emancipatórios, re-ligando dois aspectos que foram desconectados pela Teoria Tradicional do Direito: de um lado, a institucionalidade do Direito e, de outro lado, a emancipação da Sociedade.
Entende-se, a partir desta concepção, que o Direito deve ser capaz de promover a conservação social de conquistas de direitos e a estabilização de padrões racionais de socialização, através de normas de conduta exigíveis, ao mesmo tempo em que deve ser capaz de induzir transformações na sociedade, para que esta se torne – dentro de seu próprio processo de modernização – mais justa, mais solidária, mais igualitária, inclusiva e capaz de promover o desenvolvimento integral da pessoa humana, sua inserção na vida social e a realização do respeito à dignidade de todo(a)s e de cada um(a).
[1] A este respeito, vide Bittar, Linguagem jurídica: Semiótica, Discurso e Direito, Saraiva, 7.ed., 2017; Bittar, Democracia, justiça e emancipação social, Quartier Latin, 2013; Bittar, O Direito na pós-modernidade, Atlas, 3.ed., 2014.
[2] Reale, Lições preliminares de direito, 27.ed., 2004; Telles Junior, Iniciação na ciência do direito, 2001; Ferraz Junior, Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, 6.ed., 2010; Diniz, Compêndio de introdução à ciência do direito, 22.ed., 2011; Mascaro, Introdução ao estudo do direito, 2.ed., 2011; Poletti, Introdução ao direito, 4.ed., 2012; Betioli, Introdução ao direito, 12.ed., 2013; Dimoulis, Manual de introdução ao estudo do direito, 6.ed., 2014; Abboud, Carnio, Oliveira, Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito, 3.ed., 2015; Pugliesi, Por uma teoria do direito, 2005; Maciel, Teoria Geral do Direito, 2004; Marques (Coord.), Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, 2012; Barzotto, Teoria do Direito, 2017; Abboud, Carnio, Oliveira, Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito, 3.ed., 2015; Marques, (Coord.), Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, 2012; Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo, 4. ed. 2013; Pinheiro, Matos, Por um conceito hermenêutico de direito: Delimitação histórica do termo ‘hermenêutica’ e sua pertinência ao direito, in Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, v. 14, 2016, ps 169-194; Macedo, Teoria do Direito contemporânea, 2017.
[3] Bittar, Democracia e Direitos Humanos: diagnóstico do tempo presente a partir da realidade brasileira contemporânea, in Revista Interdisciplinar de Direitos Humanos – RIDH, Dossiê Democracia, ética e direitos humanos em Tempos Sombrios (VIOLA, Solon Eduardo Annes; CARDOSO, Clodoaldo Meneguello, orgs.), OEDH, UNESP, Vol. 5, n. 02, p. 79-116, jul.-dez., 2017(9); Bittar, Crise política e Teoria da Democracia: contribuições para a consolidação democrática no Brasil contemporâneo, in Revista de Informação Legislativa, Ano 53, no. 211, Brasília, Senado Federal, Secretaria de Editoração e Publicações, Julho/Setembro – 2016, ps. 11 a 33; Bittar, O Decreto no. 8.243/ 2014 e os desafios da consolidação democrática brasileira, in Revista de Informação Legislativa, Ano 51, N. 203, Senado Federal, Jul./Set. – 2014, ps. 07-38.
[4] Este texto expõe argumentos fundamentais que se encontram aprofundados e desenvolvidos no livro em que se encontra desenvolvida a Teoria do Humanismo Realista. A este respeito, consultar Bittar, Introdução ao Estudo do Direito: humanismo, democracia e justiça, São Paulo, Saraiva, 2018, especialmente ps. 27-55 (Capítulo 1).
[5] Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade, Volumes I e II, 2.ed., 2003; Honneth, O direito da Liberdade, 2015; Forst, Contextos da justiça: filosofia política para além de liberalismo e comunitarismo, 2010.
[6] A exemplo de Abboud, Carnio, Oliveira, Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito, 3.ed., 2015; Marques, (Coord.), Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, 2012; Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo, 4. ed. 2013; Pinheiro, Matos, Por um conceito hermenêutico de direito: Delimitação histórica do termo ‘hermenêutica’ e sua pertinência ao direito, in Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, v. 14, 2016, ps 169-194; .Macedo, Teoria do Direito contemporânea, 2017.
[7] A respeito, consulte-se, na perspectiva histórica, Kelly, Uma breve história da Teoria do Direito Ocidental, 2010.
[8] Kelsen, Teoria pura do Direito, 4.ed., 1976.
[9] ]“A teoria crítica estréia onde finalizam usualmente os propósitos da tradicional teoria geral” (Fachin, Teoria Crítica do Direito Civil, 2.ed., 2003, p. 86).
[10] A este respeito, Ferraz Junior, Teoria da norma jurídica, 3.ed., 1997. A respeito de obras mais recentes, consulte-se Adeodato, Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo, 2011, e, também, Streck, Verdade e consenso, 3.ed., 2009.
[11] Destacam-se: Streck, Verdade e consenso, 3.ed., 2009; Abboud, Carnio, Oliveira, Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito, 3.ed., 2015; Adeodato, Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo, 2011; Marques, Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, 2012.
[12] “Graças ao seu poliglotismo, a filosofia pode tratar de semelhantes intuições, feridas do ‘mundo da vida’, e fazê-las valer perante modelos científicos que não atingem estas mesmas intuições”(Habermas, Textos e contextos, 1991, p. 46).
[13] Seguindo-se de perto a leitura de Habermas em torno da tensão entre Faktizität e Geltung. A respeito, vide Habermas, Direito e democracia, Vol. 1, 2003, ps. 54-55.
[14] “…a teoria do Direito, ao contrário das teorias jusfilosóficas de justiça, movimenta-se nos limites de ordens jurídicas concretas” (Habermas, Direito e democracia, vol. 01, 2003, p. 243-244).