El Jus Cogens Laboral: los derechos humanos laborales recogidos en normas imperativas del derecho internacional general Miguel F. Canessa Montejo

Introducción

Uno de los grandes logros jurídicos en el pasado siglo XX fue el reconocimiento de que la persona humana con independencia de su nacionalidad, género, raza, color, idioma, religión o convicción, origen étnico o social, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, opinión política o cualquier otra condición es titular de un conjunto de derechos básicos que deben ser respetados, protegidos y cumplidos por los Estados y por la comunidad internacional en su conjunto. Así, los derechos humanos se convirtieron en una referencia esencial en los ordenamientos jurídicos.

Los derechos laborales contribuyeron de manera importante a este logro jurídico. En el plano nacional, la Constitución mexicana (1917) y la Constitución de Weimar (1919) fueron los primeros textos constitucionales que elevaron los derechos laborales a la cúspide del ordenamiento interno. Luego fueron seguidos por la casi totalidad de las constituciones nacionales del siglo XX. Simultáneamente en el tiempo, en el plano internacional, se constituyó la Organización Internacional del Trabajo (1919) por medio del Tratado de Versalles, que también recogió una serie de principios fundamentales para el mundo del trabajo.

Posteriormente, casi al final de la Segunda Guerra Mundial, los Estados Miembros de la OIT elaboraron la Declaración de Filadelfia (1944), donde ampliaron las funciones del organismo internacional y especialmente señalaron la importancia del respeto de los derechos laborales básicos en las sociedades contemporáneas.

Por eso no fue una sorpresa que un grupo selecto de derechos laborales fuese incluido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Se entendió que el mundo del trabajo en el que se desenvuelven los seres humanos tenía que ser protegido por un conjunto de derechos laborales básicos que asegurase el respeto de la dignidad humana. Su inclusión se reafirmó en posteriores instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como los Pactos Internacionales de 1966, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (1948), la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), el Protocolo de San Salvador (1988), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), las Cartas Sociales Europeas (1961 y 1988), la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos(1981).

Este selecto grupo de derechos laborales recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos son: la libertad de trabajo, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, el derecho al trabajo, la protección contra el desempleo, la protección contra el despido, la prohibición de la discriminación en materia de empleo y ocupación, la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor, la prohibición de la discriminación de personas con responsabilidades familiares, la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo (la jornada máxima de trabajo, el descanso semanal remunerado, el descanso remunerado en feriado y las vacaciones periódicas pagadas), el derecho a una remuneración mínima, el derecho a la promoción en el empleo, el derecho a la formación profesional, el derecho a la información y a la consulta en el seno de la empresa, el derecho a la información y a la consulta en los procedimientos de despido colectivo, el derecho a la tutela de los créditos en caso de insolvencia de sus empleadores, la libertad sindical, el derecho a la protección de los representantes de los trabajadores y facilidades para el ejercicio de sus funciones, la negociación colectiva, el derecho a la huelga, el derecho a la seguridad social (la asistencia médica, las prestaciones monetarias o seguros de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos, las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, las prestaciones de maternidad, etc.), la protección especial a los menores de edad, a las mujeres trabajadoras, a los trabajadores migrantes y a los minusválidos.

Hay que considerar que estos derechos laborales básicos se encuentran recogidos en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, con lo que están sujetos al tipo de obligaciones jurídicas dispuesto por el instrumento internacional.

Ante la disparidad de términos que se usan para identificar a este importante grupo de derechos, he seleccionado el término derechos humanos laborales como el más apropiado, en razón de que no se trata de una denominación nueva o reciente en el Derecho Internacional. Su uso es continuo por las organizaciones internacionales y los organismos privados. A su vez, es un término que se usa indistintamente en los idiomas como equivalentes (derechos humanos laborales‟ en castellano; labour human rights‟ en inglés;droits humains de travail‟ en francés). De esta manera, se facilita su comprensión y se reducen eventuales confusiones. Asimismo, se debe resaltar que se trata de una expresión recogida por la jurisprudencia internacional para referirse precisamente a los derechos laborales señalados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Además, es un término funcional que permite incluir el listado completo de los derechos laborales básicos, sin rechazar que la técnica jurídica formule categorías, distingos o jerarquías dentro de sus componentes. Así se supera en flexibilidad a otros términos afines.

Finalmente, es un término que expresa con claridad la titularidad universal de la persona sobre esos derechos. Así entiendo que los derechos humanos laborales son todos aquellos derechos en materia laboral consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen universalmente como titular a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo las necesidades básicas en el mundo del trabajo.

El presente Estudio pretende establecer si los derechos humanos laborales se encuentran recogidos en normas imperativas del Derecho Internacional general, dando forma a una categoría jurídica con particulares consecuencias jurídicas: el jus cogens laboral.

Esto conduce a abordar tres interrogantes que estructuran la investigación. En primer lugar, ¿qué son las normas imperativas (jus cogens) del Derecho Internacional general? En segundo lugar, ¿cuál es el contenido de un eventual jus cogens laboral? En tercer lugar, ¿cuáles son los efectos jurídicos del jus cogens laboral sobre los ordenamientos nacionales?

En términos metodológicos se han fijado tres criterios delimitadores en la presente investigación. En primer lugar, la investigación se enfoca en las normas imperativas del Derecho Internacional general y no en las normas imperativas de los ordenamientos nacionales, aunque ambas tengan como raíz común el Derecho Romano y compartan la indisponibilidad de su regulación. Como veremos posteriormente, el jus cogens se constituye sobre la aceptación y el reconocimiento de la práctica de la comunidad internacional, mientras las normas imperativas nacionales vienen establecidas por sus propios ordenamientos, mayormente fijadas por las Constituciones nacionales.

Esto explica porque determinados derechos puedan ubicarse dentro de las normas imperativas de los ordenamientos nacionales y, sin embargo, la práctica de la comunidad internacional no los haya considerado dentro del jus cogens del Derecho Internacional general.

De este modo, no podemos implementar una lectura que traslade mecánicamente el listado de derechos laborales establecidos en normas imperativas de los ordenamientos nacionales hacia el jus cogens del Derecho Internacional general, esto lo desnaturalizaría. En segundo lugar, esta diferencia de contenido de las normas imperativas entre ambos ordenamientos –internacional y nacional- no supone un cuestionamiento o socavamiento a su naturaleza imperativa.

Si la Constitución o el bloque de constitucionalidad resultan dispares respecto al listado del jus cogens internacional, esto no le resta un ápice el carácter obligatorio de estos derechos dentro de los ordenamientos nacionales. En tercer lugar, los derechos laborales recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos son el campo de intersección entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo, por lo que un correcto análisis no puede agotarse en las categorías del Derecho Laboral.

1. El Jus Cogens en el Derecho Internacional general

Las normas imperativas o de jus cogens en el Derecho Internacional general es uno de los temas más estudiados por la doctrina jurídica, por lo que no pretendo analizarlo en profundidad sino apoyarme en autores que ya lo han hecho, presentándolo de una manera breve y donde se resalten sus aspectos más sustanciales, especialmente en referencia a los derechos humanos.

La definición formal de una norma de jus cogens se encuentra en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969): “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”[1].

El artículo 53 es el resultado de un largo proceso de discusión, primero dentro de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI) y posteriormente en la Conferencia de Estados en Viena donde se aprobó la redacción de la Convención (1969)[2]. La CDI elaboró el artículo dentro de una definición formal con la finalidad que fuese la propia práctica de los Estados y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia quienes estableciesen su contenido material (CDI 1963: párrafo 231)[3].

A partir de la lectura del artículo 53 se desprende, en mi opinión, tres elementos de las normas de jus cogens.

En primer lugar, son normas imperativas del Derecho Internacional general. Esto significa que en caso de conflicto tienen preponderancia sobre cualquier norma convencional, declarando la nulidad de ésta por su contradicción con la norma de jus cogens. La justificación de su imperatividad reside en que son normas que consagran valores fundamentales de la Comunidad Internacional y por ende deben recibir especial protección[4].

Así, las normas imperativas pueden ser identificadas como uno de los pilares del orden público internacional[5].

En segundo lugar, son normas aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjunto. Lo que no debe interpretarse que se requiere la unanimidad de sus Miembros para aceptarla y reconocerla[6]. Como afirmó el propio Presidente del Comité de redacción de la Convención de Viena (1969), el reconocimiento por la comunidad internacional en su conjunto, no significa necesariamente el reconocimiento por parte de todos y cada uno de los Miembros de la comunidad internacional para otorgar el carácter de jus cogens a una norma, lo que se requiere es una amplia mayoría que refleje los “componentes esenciales” de la comunidad internacional.

Como consecuencia, un Estado aislado o un número pequeño de Estados no pueden impedir que una norma general del derecho internacional adquiera carácter imperativo (citado por SIMMA 1994: 290-291). Con lo que se rechazaría la eficacia jurídica de cualquier objeción persistente sobre una norma de jus cogens, en tanto representaría poner en tela de juicio su carácter imperativo[7].

En tercer lugar, son normas inderogables que sólo pueden ser sustituidas por otra norma imperativa. En la traducción al castellano de las Convenciones se utiliza el término “una norma que no admite acuerdo en contrario”, que debe interpretarse como la inderogabilidad de la norma[8].

La inderogabilidad de una norma de jus cogens no tiene un carácter absoluto porque puede ser sustituida o reemplazada sólo por otra norma imperativa posterior. Lo sustancial es que la norma de jus cogens no puede ser derogada ni modificada por una simple norma convencional o consuetudinaria, o por un acto unilateral de los Estados.

En mi opinión, estas tres características tienen que ser concurrentes para identificar una norma de jus cogens, no basta que se manifieste una sola característica para calificarla como tal.

Existe la polémica si las normas imperativas del Derecho Internacional general se aplican sólo para los Estados que han ratificado o se han adherido a la Convención de Viena, o si también se extiende a la generalidad de los Estados. En mi opinión, la norma imperativa o de jus cogens es obligatoria para todos los Estados al ser reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su conjunto. Por lo que no debe confundirse la regulación que cumple la Convención de Viena sobre la materia y el reconocimiento de la existencia de las normas imperativas que es obligatoria para todos los Estados[9].

El siguiente paso es tratar de identificar cuáles son las normas de jus cogens aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Como se ha señalado, queda en manos de la práctica de los

Estados y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia establecer cuáles son las normas de jus cogens. Si seguimos los pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ), que goza de la legitimación internacional en identificar las normas imperativas del Derecho Internacional general, tanto antes como después de la elaboración de la Convención de Viena (1969), podemos concretizar un listado de normas de jus cogens.

El período previo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), la Corte Internacional de Justicia se concentró en formular la existencia de principios del Derecho Internacional asentados en la humanidad que resultan obligatorios para los Estados, pero sin precisar ejemplos claros sobre cuál es el contenido de esos principios.

El primer pronunciamiento relevante proviene de la sentencia del caso “Canal de Corfú” (9 de abril de 1949), en donde la Corte señala que existen obligaciones internacionales que están basadas en «determinado principio general y bien reconocido, a saber: consideraciones elementales de humanidad, hasta más exigibles en tiempos de paz que en la guerra» (CIJ 1949: 22)[10].

Luego, en la opinión consultiva sobre las “Reservas a la Convención para la prevención y sanción contra del delito de genocidio” (28 de mayo de 1951), la Corte resalta que existen principios fundamentales de la Convención que son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados (CIJ 1951: 23).

Después de la redacción de la Convención, la CIJ inicia una mayor concretización sobre las normas de jus cogens. En el caso “Barcelona

Traction” (5 de febrero de 1970), que se convierte en la sentencia paradigmática sobre el tema. La Corte resalta que «debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de los Estados respecto a la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto a otro Estado dentro del marco de la protección diplomática. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en cuestión, todos los Estados pueden ser considerados como poseedores de un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos, las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho Internacional contemporáneo, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y de genocidio, pero asimismo los principios y normas concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial» (CIJ 1970: 33-34).

La sentencia es coincidente con lo expresado en el artículo 53 de la Convención de Viena (1969) respecto a que existen “obligaciones” hacia la comunidad internacional en su conjunto, aunque en el tratado se alude a “normas imperativas” que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Un importante sector de la doctrina lo ha interpretado como una alusión indirecta a las normas de jus cogens[11].

Con su Opinión Consultiva sobre las “Consecuencias jurídicas para los Estados de la continuada presencia de Sudáfrica en Namibia” (21 de junio de 1971), la CIJ resaltó que el régimen de apartheid dentro de Namibia supone no respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción de raza (CIJ 1971: párrafos 129-131).

En la sentencia sobre el caso del “Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán” (24 de mayo de 1980), la CIJ señala dos puntos importantes sobre esta materia. Por un lado, el reconocimiento del carácter fundamental del principio de inviolabilidad, estableciendo que hasta en el caso de un conflicto armado o en el caso de una violación de las relaciones diplomáticas, esas normas requieren que tanto la inviolabilidad de los miembros de la misión diplomática como de los locales, propiedades y archivos de la misión deban ser respetados por el Estado receptor (CIJ 1980: párrafo 86).

Por otro lado, que la privación abusiva de la libertad a los seres humanos y someterlos a condiciones penosas son en sí mismas manifiestamente incompatibles con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como con los principios fundamentales enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (CIJ 1980: párrafo 91).

Posteriormente, con la sentencia sobre el caso “Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” (27 de junio de 1986), la CIJ resalta que en los diversos trabajos de la Comisión de Derecho Internacional se reconoce como una norma de jus cogens la prohibición del uso o amenaza de la fuerza (CIJ 1986: párrafo 190)[12].

Igualmente, la sentencia sobre el caso “Timor Oriental” (30 de junio de 1995) resulta muy ilustrativo porque la CIJ subraya que el derecho de autodeterminación de los pueblos es una norma imperativa: «En opinión de la Corte, la afirmación de Portugal que el derecho de autodeterminación de los pueblos, como está desarrollado desde la Carta y desde la práctica de Naciones Unidas, tienen un carácter erga omnes, es irreprochable. El principio de autodeterminación de los pueblos ha sido reconocido por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia de la Corte; este es uno de los principios esenciales del derecho internacional contemporáneo» (CIJ 1995: párrafo 29)[13].

En la Opinión Consultiva sobre la “Legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares” (8 de julio de 1996), la Corte recuerda su pronunciamiento sobre el caso “Canal de Corfú”, resaltando que las normas del derecho internacional humanitario son tan fundamentales para el respeto de la persona humana y las consideraciones elementales de la humanidad. Agregando que «estas normas fundamentales son para ser respetadas por todos los Estados hayan o no ratificado las convenciones que los contienen, porque ellos constituyen principios intrasgredibles del derecho internacional consuetudinario» (CIJ 1996: párrafo 79)[14].

Asimismo, en la sentencia sobre el caso “Actividades militares en el territorio del Congo” (3 de febrero de 2006), la Corte vuelve a reafirmar que «”los principios subyacentes de la Convención [del Genocidio] son principios que son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados, aún sin obligación convencional” y que una consecuencia de esa concepción es “el carácter universal tanto de la condena del genocidio y la cooperación requerida para liberar a la  humanidad de un flagelo tan odioso‟ (Preámbulo de la Convención)”.

De esto se sigue que “los derechos y obligaciones amparados por la Convención son derechos y obligaciones erga omnes» (CIJ 2006: párrafo 64). Este criterio se confirma nuevamente en la sentencia sobre el caso “Aplicación de la Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio” (26 de febrero de 2007), cuando la CIJ señala que la prohibición del genocidio se encuentra en una norma imperativa del Derecho Internacional (jus cogens) (CIJ 2007: párrafo 161).

Finalmente, merecen mencionarse las recientes sentencias de la Corte Internacional de Justicia donde vuelve a pronunciarse sobre las normas imperativas del Derecho Internacional general. En el caso “Inmunidades jurisdiccionales de los Estados” (3 de febrero de 2012), la sentencia subraya que: «el asesinato de civiles en territorios ocupados, la deportación de los habitantes civiles como mano de obra esclava y la deportación de los prisioneros de guerra para el trabajo esclavo son normas de jus cogens» (CIJ 2012a: párrafo 93). En el caso “Cuestiones relacionadas a las obligaciones para perseguir o extraditar (20 de julio de 2012), la sentencia enfatiza que: «la prohibición de la tortura es parte de la costumbre internacional y se ha convertido en una norma imperativa (jus cogens) » (CIJ 2012b: párrafo 99).

A estos pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia quiero agregar también los señalados por los tribunales y los órganos de control de derechos humanos, así como los desarrollados por la Comisión de Derecho Internacional, quien por su propia labor tiene la responsabilidad de analizar en profundidad esta materia.

En el caso de los tribunales regionales de derechos humanos, destaca la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la “Condición Jurídica y Derecho de los Migrantes Indocumentados”, en donde: «Este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenecen al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho general. En la actual etapa de evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens» (Corte IDH 2003: párrafo 101).

Respecto a los tribunales penales espaciales, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (en adelante, TPIY) afirma que: «La expresa prohibición de la esclavitud en el Protocolo Adicional II de 1977, el cual comprende a los conflictos armados internos, confirma la conclusión que la esclavitud está prohibida por el derecho consuetudinario humanitario internacional más allá del contexto de un crimen contra la humanidad. La Sala considera que la prohibición de la esclavitud en situaciones de conflicto armado es inalienable, inderogable y un derecho fundamental, uno de las normas del núcleo de la costumbre general y del derecho internacional convencional» (TPIY 2002a: párrafo 353).

De igual forma, el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (en adelante, TEISL) sostiene que:

«La prohibición de la esclavitud es una norma consuetudinaria del derecho internacional y el establecimiento de esclavizar como un crimen contra la humanidad está firmemente consolidado. Así, la esclavitud con la finalidad del abuso sexual es una prohibición jus cogens de la misma manera como la esclavitud con la finalidad del trabajo físico» (TEISL 2007: párrafo 705).

El Comité de Derechos Humanos al abordar el tema de las reservas al PIDCP, señaló que «las disposiciones del Pacto que son de derecho internacional consuetudinario (y a fortiori cuando tienen el carácter de normas perentorias) no pueden ser objeto de reservas. Así pues, un Estado no puede reservarse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, de privar arbitrariamente a las personas de la vida, de detener y encarcelar arbitrariamente a las personas, de denegar la libertad de pensamiento, conciencia y religión, de presumir que una persona es culpable hasta que demuestre su inocencia, de ejecutar a mujeres embarazadas o a niños, de permitir el fomento del odio nacional, racial o religioso, de denegar a las personas en edad núbil el derecho a contraer matrimonio o el de denegar a las minorías el derecho a gozar de su propia cultura, profesar su propia religión o utilizar su propio idioma. Y, aunque las reservas a cláusulas concretas del artículo 14 puedan ser aceptables, no lo sería una reserva general al derecho a un juicio con las debidas garantías» (Comité DDHH 1994: párrafo 8).

En el caso de la Comisión de Derecho Internacional, hay una serie de comentarios sobre las normas imperativas en sus diversos documentos de trabajo. He seleccionado dos temas abordados por la Comisión donde se concentran esos comentarios: la propia elaboración del proyecto de la Convención de Viena (1969) y el proyecto de la “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” (2001)[15].

En cuanto a los trabajos preparatorios de la Convención de Viena (1969), los diferentes Relatores responsables del tema dentro de la CDI fueron elaborando distintas propuestas que terminaron materializándose en el proyecto presentado a la Conferencia de Estados. Merece atención el proyecto del Relator Waldock, en la que se propone expresamente como causal de nulidad por violación de una norma imperativa: el uso o amenaza de la fuerza en contravención de la Carta de las Naciones Unidas; cualquier acto u omisión calificado por el derecho internacional de delito internacional; o cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir todo Estado por exigirlo así el derecho internacional (citado por GÓMEZ ROBLEDO 1982: 40). Dicha propuesta fue suprimida dentro de las discusiones al interior de la CDI por considerar que era preferible no establecer un listado de casos de jus cogens.

Respecto al proyecto de la “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”[16], se debe destacar especialmente los artículos 26 (Cumplimiento de normas imperativas)[17] y 40 (Aplicación del presente capítulo a las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general)[18], en donde la CDI considera que la violación grave de las normas imperativas generan una responsabilidad de los Estados[19]. En sus Comentarios al artículo 26 del proyecto, la CDI señala que «los criterios para identificar las normas imperativas de derecho internacional general son exigentes.

El artículo 53 de la Convención de Viena no sólo requiere que la norma reúna todos los criterios necesarios para ser reconocida como de derecho internacional general, vinculante como tal, sino que haya sido reconocida como de carácter imperativo por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto. Hasta la fecha, son relativamente pocas las normas imperativas reconocidas como tales.

Sin embargo, diversos tribunales, tanto nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas en contextos que no se limitan a la validez de los tratados. Esas normas imperativas que son claramente aceptadas y reconocidas comprenden las prohibiciones de agresión, genocidio, esclavitud, discriminación racial, delitos contra la humanidad y tortura, y el derecho a la libre determinación» (CDI 2001: 216-217).

Igualmente, la CDI reitera que es inconveniente establecer ejemplos sobre las normas imperativas dentro del propio articulado del proyecto[20]. Por eso los ejemplos son plantearlos dentro de los comentarios a los artículos.

Así, sobre el artículo 40 señala: «Se conviene generalmente que, entre esas prohibiciones, la prohibición de la agresión ha de considerarse imperativa. Esto lo corroboran, por ejemplo, el comentario de la Comisión a lo que luego fue el artículo 53, las declaraciones no contradichas de los Gobiernos durante la Conferencia de Viena, las exposiciones de ambas partes en el asunto

relativo a las Actividades militares y paramilitares y la posición de la propia Corte en ese asunto. También parece haber un amplio acuerdo respecto de otros ejemplos citados en el comentario de la Comisión al artículo 53: por ejemplo, la prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio y la discriminación racial y el apartheid. Esas prácticas han sido prohibidas en tratados y convenciones internacionales que han gozado de amplia ratificación y que no admiten excepciones. En la Conferencia de Viena hubo acuerdo general entre los Gobiernos en cuanto al carácter imperativo de esas prohibiciones. En lo que se refiere al carácter imperativo de la prohibición del genocidio, está apoyado por diversas decisiones de tribunales nacionales e internacionales.

Aunque no se menciona específicamente en el comentario de la Comisión al artículo 53 de la Convención de Viena, también parece ser aceptado generalmente el carácter imperativo de ciertas otras normas. Esto se aplica a la prohibición de la tortura tal como se define en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 16 de diciembre de 1984. El carácter imperativo de esta prohibición ha sido confirmado por las decisiones de órganos internacionales y nacionales.

Teniendo presente que la Corte Internacional ha definido como “inconculcables” las normas básicas de derecho humanitario internacional aplicables en los conflictos armados, parecería estar justificado que se considerasen también imperativas. Por último, merece ser mencionada la obligación de respetar el derecho a la libre determinación. Como lo señaló la Corte Internacional en el asunto relativo a Timor Oriental, “el principio de libre determinación… es uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo”, que da lugar a la obligación de la comunidad internacional en su conjunto de permitir y respetar su ejercicio» (CDI 2001: 305-307).

Con todos estos pronunciamientos podemos establecer un listado de normas de jus cogens, que en algunos casos consagran principios del Derecho Internacional y en otros recogen derechos humanos y derechos humanitarios: la prohibición del genocidio, el principio de inviolabilidad de los diplomáticos y de sus locales, la prohibición de los actos de agresión, uso o amenaza de la fuerza, la prohibición de la esclavitud, el principio de igualdad de las personas ante la ley, la prohibición de la discriminación, la privación abusiva de la libertad, la prohibición de la tortura, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, los principios del Derecho Internacional Humanitario[21].

No se trata de una lista cerrada porque la propia práctica de la comunidad internacional puede introducir nuevas materias dentro de ella.

Merece destacarse que sólo un grupo de derechos humanos recogidos en los instrumentos internacionales se ubican en las normas de jus cogens. Por tanto, no se puede afirmar –en la actual etapa del Derecho Internacional- que todos los derechos humanos son recogidos en normas de jus cogens[22].

Por supuesto, esto no impide que conforme evolucione el Derecho Internacional se reconozca a la totalidad del listado de los derechos humanos dentro de esta categoría de la dogmática jurídica.

En resumen, las normas de jus cogens del Derecho Internacional general son las normas imperativas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, que siendo inderogables establecen la nulidad de las normas internacionales que están en contradicción con ellas. Quedando su identificación a la práctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional.

2. El Jus Cogens Laboral

En el listado de normas imperativas destacan claramente para el ámbito laboral dos derechos humanos: la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la discriminación racial. Entendiendo que estos dos derechos humanos laborales están recogidos en normas imperativas del Derecho Internacional. No obstante esto, se trataría de una interpretación restrictiva ante la propia evolución de la práctica internacional, en especial en los últimos años.

a) La prohibición de la esclavitud y de la servidumbre

Como se ha señalado, la prohibición de la esclavitud es identificada por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction como una de las obligaciones erga omnes. Por lo que es indiscutible que se trata de un derecho humano recogido en una norma imperativa del Derecho Internacional[23].

El punto que merece analizarse es si la prohibición de la esclavitud se extiende también a la prohibición de la servidumbre, tomando en cuenta que ambas prohibiciones suelen ser consagradas conjuntamente en los instrumentos internacionales[24].

En primer lugar, ambos conceptos de esclavitud y de servidumbre pueden ubicarse dentro de las más graves violaciones de la libertad de trabajo. Para la OIT la esclavitud y la servidumbre son dos modalidades del trabajo forzoso u obligatorio[25].

Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras jurídicas por la distinta formulación legal de las prohibiciones. Por un lado, la esclavitud y la servidumbre se refieren a los sujetos que sufren esa condición, mientras que las prohibiciones del trabajo forzoso se refieren al tipo de relación existente entre el trabajador y su empleador[26].

Criterio que fue asumido por el Relator Especial de la CDI en su Quinto Reporte.

En segundo lugar, el concepto de esclavitud lo encontramos en el artículo 1 de la Convención sobre la Esclavitud (1926) cuando señala:

“La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”. Esto se complementa con el Estatuto de Roma (1998): “Por «esclavitud» se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluidos el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños” (Artículo 7, 2, c). En el caso del concepto servidumbre lo podemos ubicar en la Convención suplementaria sobre la esclavitud (1956) bajo el artículo 1:

 “a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios; b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición”.

Al comparar ambos conceptos existe una raíz común que es la ausencia de libertad en la persona que ejercita el trabajo. En ambos conceptos la persona se convierte en un objeto que está a disposición de un tercero, ya sea como el ejercicio de atributos del derecho de propiedad o como el estado en que se ejerce autoridad sobre él.

En mi opinión, podría interpretarse que la mención de la prohibición de la esclavitud señalada por la Corte Internacional de Justicia incluye también a la prohibición de la servidumbre, en razón que los instrumentos internacionales los equiparan conjuntamente dentro de sus textos y porque comparten una raíz común en sus definiciones.

Refuerza este argumento el tratamiento jurídico simultáneo que le dispensan los instrumentos internacionales de derechos humanos. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 4 párrafo 2, el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 15, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 27 párrafo 2, al regular la eventual suspensión de la aplicación de los derechos humanos ante una situación de emergencia nacional, expresamente señalan que la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la servidumbre se encuentran excluidas de este supuesto.

En resumen, postularía que tanto la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la servidumbre se encuentran recogidas en una norma imperativa del Derecho Internacional general.

b) La prohibición del trabajo forzoso u obligatorio

Un tema colindante es la relación entre la prohibición de la esclavitud y la prohibición del trabajo forzoso, especialmente si ambas son figuras jurídicas equiparables o si son sustancialmente diferentes. Esto es más relevante desde que la Comisión de Derecho Internacional se pronunció en sus comentarios a su proyecto de Código de Crímenes en contra de la paz y de la humanidad (1996). Conforme a su artículo 18: Enslavement[27] es un crimen de lesa humanidad[28] y «Enslavement significa el establecer o mantener sobre personas una condición de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso contrario a las bien establecidas y ampliamente reconocidas normas del derecho internacional» (CDI 1996: 105).

Siguiendo a la CDI podríamos entender que enslavement agrupa a las tres figuras jurídicas, aunque siendo distintas cada una de ellas. Con posterioridad al comentario de la Comisión, el TPIY, apoyándose en el referido comentario, considera: «[que las] formas contemporáneas de esclavitud forman parte de enslavement como un crimen en contra de la humanidad bajo el derecho consuetudinario internacional» (la cursiva es mía) (TPIY 2002b: párrafo 117). De este modo, la jurisprudencia internacional considera que el trabajo forzoso está subsumido dentro de la prohibición de la esclavitud (enslavement) como un crimen contra la humanidad y forma parte dentro del listado de prohibiciones recogidas en normas imperativas del Derecho Internacional general.

Lo que se ha producido en realidad es que durante los últimos años hay un proceso de ampliación simultánea del contenido jurídico de la prohibición de la esclavitud (enslavement) y de la prohibición del trabajo forzoso, provocando una yuxtaposición entre ambas prohibiciones, aunque sin coincidir plenamente su contenido jurídico.

En el caso de la prohibición de la esclavitud, la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre las Formas Contemporáneas de la Esclavitud señala como sus modalidades: a) la servidumbre por deudas; b) la servidumbre; c) el trabajo forzoso; d) la esclavitud infantil; e) la esclavitud sexual; f) el matrimonio forzado; y g) la venta de esposas.

En el caso de la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, el Estudio General “Erradicar el trabajo forzoso” (2007) de la Comisión de Expertos de la OIT señala como sus modalidades: a) la esclavitud, prácticas análogas a la esclavitud y otras formas ilícitas de trabajo obligatorio[29]; b) la trata de personas con fines de explotación[30]; c) el trabajo forzado u obligatorio impuesto por el Estado con fines de producción o servicios; d) la privatización de la cárceles y trabajo penitenciario; e) la pena de prestación de trabajo de utilidad pública; f) el trabajo obligatorio como condición para preservar prestaciones de desempleo; y, g) la obligación a realizar horas extraordinarias bajo amenaza de una pena. Esto podría explicar porque la jurisprudencia penal internacional alude de manera indistinta en sus pronunciamientos tanto a la prohibición de la esclavitud como a la prohibición del trabajo forzoso[31].

Si bien no existe un pronunciamiento judicial estableciendo que la prohibición general del trabajo forzoso u obligatorio se encuentra recogida en una norma imperativa o de jus cogens, la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales resalta que la violación de la prohibición del trabajo forzoso configura un crimen contra la humanidad[32].

En sentido estricto, la jurisprudencia internacional apunta que algunas determinadas modalidades de la prohibición del trabajo forzoso se encuentran recogidas por normas imperativas. Así, las ya mencionadas sentencias de la Corte Internacional de Justicia en materia de prohibición de la esclavitud. Asimismo, la sentencia de la Sala de Apelaciones del TPIY señala que en el momento pertinente a los presuntos delitos, las formas contemporáneas de la esclavitud (enslavement) formaban parte de la esclavitud como crimen de lesa humanidad bajo la costumbre internacional (TPIY 2002b: párrafo 117).

En el caso “Krnojelac”, el TPIY afirma: «la esclavitud constituye una violación del derecho internacional humanitario. La esclavitud es expresamente prohibida por el Protocolo adicional II, artículo 4 (“garantías fundamentales”), (…). Además, los delitos de esclavitud o servidumbre se identifican como un crimen contra la humanidad en virtud de la Carta de Núremberg y el Estatuto de Tokio (la traducción es mía)» (TPIY 2002a: párrafo 352).

Así, como la mencionada sentencia del caso “Brima, Kanara y Kanu” ante el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona, donde expresamente el Tribunal afirma que la prohibición de la esclavitud sexual se encuentra recogida en una norma de jus cogens (TEISL 2007: párrafo 705).

En resumen, algunas modalidades de la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, conforme al listado de la Comisión de Expertos de la OIT, se encuentran recogidas en normas de jus cogens, tales como: la esclavitud, prácticas análogas a la esclavitud y otras formas ilícitas de trabajo obligatorio; y, la trata de personas con fines de explotación. En otras palabras, la intersección entre la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre con la prohibición del trabajo forzoso sería el contenido protegido por las normas de jus cogens.

c) La prohibición de las peores formas de trabajo infantil

En una situación similar al caso de la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio se encuentra la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, conforme a la jurisprudencia internacional.

El artículo 3 del Convenio Nº. 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil establece como sus modalidades:

“(a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;

(b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;

(c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y

(d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que son crímenes de guerra: la esclavitud sexual (artículo 8, 2, b, xxii)[33] y reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades (artículo 8, 2, b, xxvi). Estos dos crímenes internacionales coinciden con modalidades prohibidas de las peores formas de trabajo infantil[34].

Para el caso de la esclavitud sexual se ha mencionado anteriormente que la jurisprudencia internacional fue precisa en considerar que su prohibición se encuentra recogida por una norma imperativa del Derecho Internacional general. Para el caso del reclutamiento infantil, el Tribunal para Sierra Leona señaló que, con anterioridad a noviembre de 1996, el delito cristalizó en la costumbre internacional, independientemente de si comete en un conflicto armado interno o en un conflicto armado internacional (TEISL 2004: párrafo 17)[35].  Su configuración como un crimen internacional lo ubica dentro del orden público internacional.

De este modo, estas dos modalidades de las peores formas de trabajo infantil están recogidas en normas imperativas o de jus cogens, recibiendo sus perpetradores la condena de los tribunales penales internacionales. La tendencia de la jurisprudencia internacional sería incluir las restantes modalidades prohibidas de las peores formas de trabajo infantil señaladas por el Convenio Nº. 182 de la OIT.

d) La prohibición de la discriminación en materia de empleo y ocupación

Respecto a la prohibición de la discriminación, igualmente la Corte Internacional de Justicia lo señala como una de las obligaciones erga omnes, pero refiriéndose específicamente a la prohibición de la discriminación racial. Lo que fundamenta la prohibición de la discriminación es asegurar que las personas no sufran ningún tipo de humillación en su dignidad humana motivadas por diferencias o distingos peyorativos. Sin duda, la discriminación racial ha sido la modalidad que más se ha presentado en la civilización hasta extremos como el apartheid. Por eso, no es extraño que la CIJ se haya pronunciado precisamente sobre ella. Pero no debemos interpretar que las demás modalidades discriminatorias son excluidas del ámbito de las normas imperativas.

El pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respalda esta interpretación, al establecer el tribunal regional que la prohibición de la discriminación en sus diferentes modalidades es recogida por las normas de jus cogens del Derecho Internacional general. Así, señala que «no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición» (Corte IDH 2003: párrafo 101).

Apoyándome en el pronunciamiento de la CIJ y de la Corte Interamericana se puede afirmar que la prohibición de la discriminación en sus diferentes modalidades se encuentra recogida en una norma imperativa del Derecho Internacional general.

En conclusión, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, algunas modalidades de la prohibición del trabajo forzoso y de la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, así como la prohibición de la discriminación en el ámbito laboral, constituyen en la etapa actual del Derecho Internacional general los derechos humanos laborales recogidos en normas imperativas o de jus cogens.

3. La eficacia jurídica del jus cogens laboral en los ordenamientos nacionales

La conformación de un jus cogens laboral significaría que cualquier tratado internacional que esté en oposición a estos derechos humanos laborales sería nulo, conforme al artículo 53 de la Convención de Viena. Aunque resulta difícil pensar que los Estados celebren un tratado que establezca la esclavitud o la servidumbre en sus territorios[36], con lo que en apariencia carecería de un efecto real sobre la normativa internacional.

Sin embargo, en la doctrina jurídica se discute si las normas imperativas también pueden declarar la nulidad sobre los actos unilaterales de los Estados que estén en oposición a ellas[37]. Esto resulta importante, porque es concebible una legislación interna o una sentencia judicial que estén en conflicto con una norma imperativa del Derecho Internacional general en vez de un tratado internacional.

En principio, un Estado está sometido a las normas de jus cogens, incluyendo las que recogen derechos humanos, por lo que está obligado a respetarlas tanto en el ordenamiento internacional como en el nacional. Esta obligación de respetar las normas imperativas del Derecho internacional en el ordenamiento nacional supone que los actos unilaterales del Estado también se encuentran sometidos a ellas.

Los internacionalistas que postulan la imperatividad de las normas de jus cogens sobre los actos unilaterales de los Estados lo justifican en diversos argumentos. En primer lugar, se señala que la violación de una obligación internacional impuesta por una norma imperativa puede darse por medio de un tratado o un acto unilateral y no se podría justificar que la violación desaparece por la validez del acto unilateral del Estado[38]. En segundo lugar, los Estados no serían inmunes por su jurisdicción nacional para contravenir una norma imperativa a través de un acto unilateral[39]. Aunque existe una práctica contradictoria sobre la materia[40]. En tercer lugar, las normas imperativas al imponer obligaciones erga omnes los hace prevalecer sobre la normativa nacional y su incumplimiento supondría una responsabilidad internacional del Estado infractor[41]. En cuarto lugar, las normas imperativas constituyen el orden público internacional y no cabe que sus efectos se vean restringidos por actos unilaterales de los Estados[42].

La jurisprudencia internacional también ha considerado que las normas imperativas se aplican sobre los actos unilaterales de los Estados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene:

«En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional» (Corte IDH 2003b: párrafo 99).

El TPIY en el caso Furundzija analizando la naturaleza de jus cogens en la prohibición de la tortura postula que tiene efectos interestatales:

«En el nivel interestatal, sirve para deslegitimar internacionalmente todo acto legislativo, administrativo o judicial que autorice la tortura. Carecería de sentido argumentar, por un lado, que debido al valor de jus cogens de la prohibición de la tortura, las normas consuetudinarias o convencionales que permitan la tortura serían nulas y sin efectos jurídicos ab initio y, posteriormente, hacer caso omiso de un Estado que, por decir, adoptase medidas nacionales autorizando o condenando la tortura o absolviera a sus autores a través de una ley de amnistía. Si tal situación llegase a ocurrir, las medidas nacionales, en violación del principio general y de toda disposición convencional relevante, produciría los efectos jurídicos mencionados anteriormente y, además, no se le concedería reconocimiento jurídico internacional.

Se podrían iniciar procedimientos judiciales por las víctimas potenciales si ellas tuvieran locus standi ante un órgano judicial o internacional competente para pedirle que declare que la medida nacional es ilegal internacionalmente; o la víctima podría plantear una reclamación civil por daños ante un tribunal extranjero, al que por tanto se le pediría inter alia que ignorase el valor jurídico de un acto nacional que la autorizó. Más importante aún es que los autores de la tortura que actuasen por cuenta de o beneficiándose de esas medidas nacionales pueden sin embargo ser declarados responsables penales de tortura, ya sea en un Estado extranjero o en su propio Estado bajo un régimen posterior. Expuesto más brevemente, a pesar de una eventual autorización nacional de un órgano legislativo o judicial en violación del principio que prohíbe la tortura, los individuos siguen obligados a cumplir ese principio» (TPIY 1998: párrafo 155)[43].

Los efectos que le reconoce el Tribunal a la prohibición de la tortura por su carácter de jus cogens pueden extenderse a todas las normas imperativas que recogen derechos humanos.

De igual modo, se ha interpretado desde la Comisión de Derecho Internacional cuando afirma: «Hasta la fecha, son relativamente pocas las normas imperativas reconocidas como tales. Sin embargo, diversos tribunales, tanto nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas en contextos que no se limitan a la validez de los tratados» (CDI 2001: 216)[44].

Si cabía alguna duda sobre la aplicación de las normas imperativas sobre los actos unilaterales de los Estados, esto desaparece con la jurisprudencia internacional reseñada y los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional. En otras palabras, cualquier tratado internacional o acto unilateral de los Estados sería nulo si está en conflicto con los derechos humanos laborales recogidos en las normas imperativas del Derecho Internacional general.

Así, el jus cogens laboral gozaría de un carácter imperativo sobre el ordenamiento internacional como sobre los nacionales.

Si un tratado internacional o un acto unilateral de un Estado –una ley, una sentencia, una norma administrativa, etc.,- está en oposición con una norma imperativa del Derecho Internacional general sería declarado nulo.

Reflexión final

La inclusión de los derechos laborales en los instrumentos internacionales de los derechos humanos supuso colocar a este selecto grupo de derechos en la cúspide del ordenamiento internacional, con obligaciones vinculantes para los Estados y sometidos a procedimientos de control internacional.

En mi opinión, hay que resaltar la existencia de un jus cogens laboral.

En ese listado de normas imperativas del Derecho Internacional general establecido por la jurisprudencia internacional y la práctica de los Estados, se ubican: la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la servidumbre, algunas modalidades de la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio y de las peores formas de trabajo infantil, y la prohibición de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

La importancia del jus cogens laboral reside en que cualquier tratado internacional o acto unilateral de los Estados sería nulo si está en conflicto con los derechos humanos laborales recogidos en las normas imperativas del Derecho Internacional general. Así, el jus cogens laboral gozaría de un carácter imperativo sobre el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacionales, respectivamente.

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1949 Caso “Canal de Corfú” (Reino Unido vs. Albania) La Haya, Sentencia de 9 de abril de 1949.

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1966 Caso “África Sudoccidental” (Etiopía y Liberia vs. Sudáfrica) La Haya, Sentencia de 18 de julio de 1966.

1970 Caso “Barcelona Traction” (Bélgica vs. España) La Haya, Sentencia de 5 de febrero de 1970.

1971 Caso “Consecuencias jurídicas para los Estados de la continuada presencia de Sudáfrica en Namibia (Sudoeste de África) pese a la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad” La Haya, Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971.

1980 Caso “Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán” (Estados Unidos vs. Irán) La Haya, Sentencia de 24 de mayo de 1980.

1986 Caso “Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos) La Haya, Sentencia de 27 de junio de 1986

1995 Caso “Timor Oriental” La Haya, Sentencia de 30 de junio de 1995.

1996 Caso “Legalidad de la amenaza o uso de las armas nucleares” La Haya, Opinión Consultiva de 8 de julio de 1996.

2004 Caso “Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado” La Haya, Opinión Consultiva de 9 de julio de 2004.

2006 Caso “Actividades militares en el territorio del Congo” (Jurisdicción de la Corte y admisibilidad de la aplicación) La Haya, Sentencia de 3 de febrero de 2006.

2007 Caso “Aplicación de la Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio” (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro) La Haya, Sentencia de 26 de febrero de 2007.

2010 Caso “Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo” La Haya, Opinión Consultiva de 22 de julio de 2010.

2012a Caso “Inmunidades jurisdiccionales de los Estados” (Alemania vs. Italia) La Haya, Sentencia de 3 de febrero de 2012.

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Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (TEISL)

2004 Caso “Norman” Freetown, Decisión preliminar de 31 de mayo de 2004 (Cámara de Apelaciones).

2007 Caso “Brima, Kamara y Kanu” La Haya, Sentencia de 20 de junio de 2007.                                                                                                                     Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY)                    1998 Caso “Furundzija” La Haya, Sentencia de 10 de diciembre de 1998.        2001 Caso “Kunarac, Kovac y Vukovic” La Haya, Sentencia de 22 de febrero de 2001                                                                                                                       2002a Caso “Krnojelac” La Haya, Sentencia de 15 de marzo de 2002                    2002b Caso “Kunarac, Kovac y Vukovic” La Haya, Sentencia de 12 de junio de 2002 (Cámara de Apelación)                                                                                   2003 Caso “Krnojelac” La Haya, Sentencia de 17 de setiembre de 2003 (Cámara de Apelación)

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[1] A su vez, el artículo 64 de la Convención de Viena formula la definición formal del jus cogens superveniens: “Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.

[2] Una excelente investigación histórica sobre el proceso de elaboración de la Convención de Viena (1969) se encuentra en “El Ius Cogens Internacional (Estudio histórico-crítico)” de Antonio Gómez Robledo. México DF., UNAM, 1982.

[3] «Efectivamente, la Comisión de Derecho Internacional cuando preparó el proyecto de artículos que sirvió de base a los trabajos de la Conferencia, decidió no incluir ni siquiera ejemplos de normas de jus cogens, dejando su determinación a la práctica y a la jurisprudencia internacional» (PASTOR RIDRUEJO 2002: 43). Ver también (LI 2001: 510).

[4] «La razón porque determinadas normas poseen tal cualidad imperativa es por ser vistos en el reconocimiento universal de que esas normas consagran valores, las cuales no pueden estar a disposición de los Estados de manera individual. Esa es ciertamente el caso con las normas de derechos humanos fundamentales. Por tanto, el patrón de la formación de las normas de jus cogens es realmente difícil» (la traducción es mía) (SIMMA 1994: 292). Véase también (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 113).

[5] «Puede afirmarse que, consideradas en su conjunto, expresan, se integran o constituyen el desarrollo de la práctica del núcleo esencial positivo de los principios constitucionales o fundamentales del orden jurídico internacional» (MARIÑO 2005: 81). Véase también (TOMUSCHAT 1993: 307).

[6] «Así, de acuerdo a la Convención, una norma imperativa necesariamente opera conforme para todos los Estados, y esto sobre la base de que la norma habiendo sido “aceptada y reconocida” como imperativa por “la comunidad internacional de los Estados en su conjunto”. Hay un acuerdo general entre los intérpretes que la ausencia de aceptación o hasta la oposición por parte de uno o varios Estados no es obstáculo para que la norma llegue a ser imperativa» (la traducción es mía) (GAJA 1981: 283). Véase también (MARIÑO 2005: 371) y (ORAKHELASHVILI 2012: 29).

[7] «El verdadero concepto de jus cogens hace razonable argumentar que las normas imperativas no admiten ninguna objeción persistente. Si la finalidad de la norma imperativa es permitir que el interés de los Estados prevalezca sobre el interés conflictivo de un singular Estado o un pequeño grupo de Estados, esta finalidad se frustraría si un Estado o un pequeño número de Estados les fuera permitido escapar de la aplicación de la norma imperativa sobre la base de la objeción persistente» (la traducción es mía) (RAGAZZI 1997: 67). Véase también (BYERS 1997:217).

[8] Tanto el texto en inglés (“as a norm from which no derogation is permitted”) y en francés (“en tant que norme à laquelle aucune dérogation n‟est permise”) se refieren expresamente a una norma inderogable.

[9]«Una norma de jus cogens cual ha sido reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su conjunto conforme con el artículo 53 de la Convención de Viena y desde el cual ninguna derogación es permitida sería una norma del Derecho Internacional universal. Ningún Estado, incluyendo los que no son parte de la Convención, puede rechazar su fuerza obligatoria sobre ellos por medio de cualquier declaración u objeción. Esto es el resultado natural del inherente carácter en una norma de jus cogens. Por tanto, esta forma sería una excepción para la norma de que un tratado no puede imponer una obligación a un tercer Estado. Más específicamente, porque de su importancia, una norma de jus cogens requiere que cada Estado se compromete con la comunidad internacional en su conjunto sobre la obligación absoluta de cumplirla, y no sólo se compromete con la obligación relativa de cumplirla entre los Estados partes. Por tanto, esto sería obligatorio para todas las naciones» (la traducción es mía) (LI 2001: 514).

[10]Para GÓMEZ ROBLEDO, el término utilizado por la sentencia tiene que ser visto como un sinónimo de ius cogens (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 195).

[11] «La sentencia de fondo del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, dictada el día 5 de febrero de 1970, contiene un dictum en el que se habla “de las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto” para caracterizar determinado tipo de obligaciones que denomina erga omnes, y que como ha dicho el maestro Miaja de la Muela, son en realidad las derivadas de normas de ius cogens» (PASTOR RIDRUEJO 1979: 581). Véase también (BYERS 1997: 230).

[12] Esto es reiterado por la CIJ en su Opinión Consultiva sobre “Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo” (22 de julio de 2010), donde resalta que el uso ilegal de la fuerza es una grave violación del Derecho Internacional general.

[13] En la Opinión Consultiva sobre “Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado” (30 de septiembre de 2004), la CIJ reitera el carácter erga omnes del derecho de autodeterminación de los pueblos: «La Corte hizo claro que el derecho de autodeterminación de los pueblos es un derecho erga omnes» (CIJ 2004: párrafo 88) y que Israel ha violado determinadas obligaciones erga omnes: «Las obligaciones erga omnes violadas por Israel son la obligación de respetar el derecho del pueblo Palestino a la autodeterminación y determinadas obligaciones bajo el Derecho Internacional Humanitario» (CIJ 2004: párrafo 155).

[14] Posteriormente, la Corte reitera el carácter erga omnes de estos postulados: «En opinión de la Corte, estas normas incorporan obligaciones las cuales son esencialmente de un carácter de erga omnes» (CIJ 2004: párrafo 157).

[15] También hay material muy valioso en los documentos de la CDI sobre el proyecto de las “Reservas a los tratados”. Véase (CDI 2002: párrafos 59-100)

[16] El proyecto fue aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en sus sesiones 2702º a 2709º celebradas del 6 a 9 de agosto de 2001, remitiéndolo a la Asamblea General de Naciones Unidas, que lo aprobó bajo la Resolución 56/82 (12 de diciembre de 2001), en la que toma nota de los artículos presentados por la CDI.

[17] El artículo 26 establece: “Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general”.

[18] El artículo 40 establece: “1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional general. 2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable”.

[19] «Como parte de ese entendimiento, las referencias anteriores a violaciones graves de obligaciones debidas a la comunidad internacional en su conjunto y esenciales para la protección de sus intereses fundamentales, que en su mayoría se referían a la cuestión de la invocación tal como fue expresada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, se sustituirían por la categoría de las normas imperativas. Era preferible utilizar esta categoría, ya que se refería al alcance de las obligaciones secundarias y no a su invocación. Otra ventaja del método era que el concepto de normas imperativas estaba ya bien establecido en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados» (CDI 2001: párrafo 49).

[20] «No es apropiado dar ejemplos de las normas imperativas a que se hace referencia en el texto del propio artículo 40, como tampoco se hizo en el texto del artículo 53 de la Convención de Viena.

Las obligaciones a que se refiere el artículo 40 dimanan de aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos más fundamentales» (CDI 2001: 305).

[21] También la doctrina se ha pronunciado sobre ejemplos de normas de jus cogens que en general coinciden con las mencionadas. Véase a manera de ejemplos: (ALEXIDZE 1981: 262-263); (CASSESE 1993: 77, 241); (GÓMEZ ROBLEDO 1982: 102, 155, 185); (MARIÑO 2005: 83-87); (MERON 2003: 418); (RAGAZZI 1997: 49-50); (VILLÁN DURÁN 2002: 100,111).

[22] «Dudaríamos ciertamente en pretender la naturaleza imperativa del cuerpo entero de los derechos humanos y humanitarios de hoy íntegramente» (la traducción es mía) (SIMMA y ALSTON 1992: 103). Ver también (VILLÁN DURÁN 227-228). Aunque para el Instituto de Derecho Internacional en su resolución del Congreso de Santiago de Compostela en 1989, se sostiene que los derechos humanos en general gozan de ser obligaciones erga omnes (citado por RAGAZZI 1997: 141-142).

[23] Se ha interpretado que la sentencia Barcelona Traction de la CIJ al señalar la prohibición de la esclavitud se extiende también a la prohibición del comercio de esclavos (RAGAZZI 1997: 106).

[24] El artículo 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 8 párrafos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 4.1 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; el artículo 6.1 de la Convenio Americano sobre Derechos Humanos; el artículo 5 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. Al lado de estos instrumentos internacionales mencionados, específicamente se han elaborado tratados universales sobre la materia. La Convención sobre la Esclavitud (25 de septiembre de 1926), el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena (2 de diciembre de 1949), el Protocolo para modificar la Convención sobre la Esclavitud (23 de octubre de 1953) y la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (7 de septiembre de 1956). Mención aparte es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (17 de julio de 1998) que dentro de sus artículos ubica a la esclavitud y otros actos inhumanos de carácter similar como crímenes de lesa humanidad (artículo 7, 1, c y k).

[25] Tanto en los Informes Globales de 2001, 2005 y 2009 sobre el trabajo forzoso, se consideran a la esclavitud y la servidumbre por deudas como formas tradicionales del trabajo forzoso (OIT 2001: párrafo 1; OIT 2005: párrafos 26 y 27; OIT 2009: párrafo 19 y 39).

[26] «Naturalmente, algunas manifestaciones de la esclavitud (por ejemplo, la servidumbre) a menudo se yuxtaponen con el trabajo forzoso, pero ellos deberían ser tomados separadamente debido a las diferencias esenciales en sus formulaciones legales de sus prohibiciones» (la traducción es mía) (DRZEWICKI 2001: 229). Ver también (OIT 2005: párrafo 16).

[27] Enslavement ha sido traducido oficialmente al castellano como “esclavitud”, aunque en sentido estricto no existe una traducción para dicha palabra en nuestro idioma. Más aún cuando existe el término en inglés slavery al que le correspondería dicha traducción. Sin embargo, el Derecho Penal Internacional interpreta que ambos términos son similares, conforme lo ha expresado en sus sentencias el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY 2001: párrafo 523) y (TPIY 2002a: 356) y el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (TEISL 2007: párrafo 743).

[28] El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo recogió en su artículo 7,1,c). De igual modo, fue recogido en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales: el artículo 5,c del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia; el artículo 3,c del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; y, el artículo 2,c del Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona.

[29] La Comisión de Expertos ubica dentro de esta modalidad a las servidumbres por deudas (OIT 2007: párrafo 71). Véase también (OIT 2009: párrafo 40).

[30] La Comisión de Expertos ubica dentro de esta modalidad a la explotación sexual y la prostitución forzosa (OIT 2007: párrafo 78).

[31] El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el caso “Kunarac, Kovac y Vukovic” señala precisamente refiriéndose a la esclavitud (enslavement) que: «Esta definición puede ser más amplia que la tradicional y, a veces definiciones aparentemente distintas de la esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre, o trabajo obligatorio o forzados se encontrasen en otras áreas del derecho internacional. Esto se evidencia en particular por los distintos casos de la Segunda Guerra Mundial (…), que han incluido el trabajo forzoso u obligatorio en virtud de la esclavitud como crimen contra la humanidad. En las labores de la Conferencia Internacional del Trabajo, se discutió esto anteriormente, apoyando esta conclusión (la traducción es mía)» (TPIY 2001: párrafo 541). Véase también (TPIY 2002b: párrafo 117).

[32] Véase las sentencias (TPIY 2001: párrafos 539-543), (TPIY 2002a: párrafos 349-360), (TPIY 2002b: párrafos 116-124), (TPIY 2003: párrafos 191-203), (TEISL 2007: párrafos 739-749) y (TEISL 2008: párrafos 170-174).

[33] También es considerada la esclavitud sexual como un crimen contra la humanidad por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículo 7, 1, g) y, como también se ha resaltado en la jurisprudencia internacional analizada en el presente Estudio.

[34] También se encuentran recogidas en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (artículo 4, e) y en el Tribunal Especial Independiente de Sierra Leona (artículos 2, g, y 4, c,respectivamente).

[35] Véase también (TEISL 2007: párrafo 728).

[36] «De hecho, los Estados no concluyen acuerdos para cometer torturas o genocidios o esclavizar pueblos. Algunos ejemplos comunes de jus cogens citados en la literatura legal son en realidad hypothéses de école. Por otra parte, los Estados no están inclinados a contestar la absoluta ilegalidad de los actos prohibidos por el principio de jus cogens. Cuando dichos actos ocurren, los Estados lo niegan de hecho o justifican las violaciones de una manera sutil o con argumentos ingeniosos. Así, mientras el principio de jus cogens tiene un valor moral y potencial, su importancia práctica inmediata para la validez de los acuerdos es limitada. Sin embargo, cuando viene a balancear un derecho humano que ha asumido el status de jus cogens contra otro derecho humano que no ha ganado tan elevado status, el concepto puede ser relevante» (la traducción es mía) (MERON 1986: 190-191). Ver también (PASTOR RIDRUEJO 1979: 582); (GAJA 1981: 279).

[37] «Los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional sobre el artículo 50 (artículo 53), establecieron que la no derogación de una norma de jus cogens está permitido “incluso” por acuerdos entre Estados, así sugiriendo que alcanza más allá del derecho de los tratados fue contemplado. La aplicación de la doctrina del jus cogens para actos unilaterales es ampliamente, pero no unánimemente aceptado» (la traducción es mía) (MERON 2003: 421).

[38] «La necesidad por trasladar la causa de una posible violación de una obligación impuesta por una norma imperativa parece ser aplicable de la misma forma para los tratados y los actos unilaterales (…). Observando más allá de la Convención de Viena, parece razonable que si un acuerdo o un acto unilateral es nulo porque éste intenta justificar la violación de una obligación impuesta por una norma imperativa, la misma violación no puede ser justificada» (la traducción es mía) (GAJA 1981: 295).

[39] «Además, las normas imperativas pueden chocar con la inmunidad estatal de la jurisdicción de los Estados extranjeros, en que ellas pueden eliminar tal inmunidad. El juez Wald, un miembro de la Corte Federal de Apelaciones norteamericana, argumentó convincentemente en su Opinión Disidente en Princz vs. la República Federal de Alemania que “un Estado nunca es titular para una inmunidad de cualquier acto que contravenga a una norma de jus cogens, sin importar dónde o en contra de quien que actos fueron perpetrados”. También como el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia señaló en Furundzija, las normas imperativas pueden producir efectos legales “en el nivel del derecho local”: ellas deslegitiman cualquier acto legislativo o administrativo autorizando la conducta prohibida. Consecuentemente, medidas nacionales (incluyendo leyes nacionales otorgando amnistía a los autores de conductas prohibidas) no pueden ser acordes con el reconocimiento legal internacional o cualquier razón son no oponibles para los otros Estados (…). Es interesante resaltar que los tribunales españolas también han tomado recientemente esta posición conforme a las normas de amnistía, la cual ellos han señalado inaplicables por estar en contra del ius cogens (Casos Scilingo y Pinochet)» (la traducción es mía) (CASSESE 2005: 208).

[40] Véase la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso Al Adsani vs. Reino Unido.

[41] «Una norma de ius cogens internacional general también exige, en abstracto, ser hecha prevalecer sobre cualquier norma de Derecho interno contraria a ella, incluso si pertenece a la Constitución estatal. Si no fuera hecha prevalecer por un Estado en un determinado conflicto entre normas, aquel incurriría en la correspondiente responsabilidad internacional que sería invocable por los procedimientos regidos por el propio Derecho internacional. Así, puesto que todos y cada una de esas normas imperativas imponen obligaciones erga omnes, es decir obligaciones frente a la Comunidad internacional cuyo cumplimiento puede ser exigido por todos los sujetos de su ordenamiento y en particular por todos los Estados, también todos estos pueden invocar tal responsabilidad internacional y, en el supuesto de haber sido “lesionados”, exigir una reparación plena» (MARIÑO 2005b: 827). Ver también (CANÇADO 2003: párrafo 70).

[42] «Del ámbito de la ley internacional está no solamente excluida la conclusión de tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o acción cuyo objeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe igualmente considerarse como desprovisto de todo efecto… Si existe un ius cogens internacional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la nulidad de todo acto jurídico y de toda acción de los Estados por causa ilícita. Si un acuerdo no conforme a las normas de ius cogens se tiene por nulo, es porque sus efectos son contrarios al orden público internacional. ¿Cómo podría entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a toda acción jerárquicamente inferior a los tratados? (SUY, citado por GÓMEZ ROBLEDO 1982: 211-212). Ver también (CANÇADO 2003: párrafo 68).

[43] He tomado la traducción de (BOU FRANCH 290-291).

[44] Ver también (SIMMA 1994: 288).