I. Consideraciones previas
Es inconcuso que los derechos humanos son indivisibles. Aunque la doctrina se ha ocupado de estudiar múltiples aspectos de gran relevancia, tal vez sea este el de mayor peso, pues se configura como la primera y la más importante de las afirmaciones que podemos hacer sobre los derechos de los seres humanos. La unidad y la unicidad[1] de los derechos humanos son la más evidente prueba de su naturaleza indisoluble e inmanente.
A pesar de ello, hay una cuestión que no deja de llamar la atención desde el momento en que nos aproximamos a la comprensión del objeto en estudio, pues resulta evidente que no todos los derechos humanos se materializan en la misma medida.
Es decir, que aunque todos los derechos humanos pertenecen a la misma categoría es innegable que entre ellos existen diversos segmentos (o tal vez distintos momentos o proyecciones), según sea el grado de evolución que cada cual tenga.
Por citar un ejemplo, los derechos humanos de proyección civil, como el derecho a la libre manifestación de las ideas o el derecho a la libre asociación, son derechos que han alcanzado un nivel de aceptación y por consiguiente de consolidación que nadie pone en duda.
Hoy en día, en casi cualquier parte del mundo,[2] los habitantes podemos organizamos y manifestar nuestra forma de pensar.
Sin embargo, existen otros derechos que no tienen ese «nivel» de desarrollo y aceptación. En este rubro podemos incluir a casi todos los derechos de reciente manufactura y estructuración, como el derecho al desarrollo o el derecho a un medio ambiente sano, por citar algunos. En muchos países, la contaminación del aire, del agua y de la tierra alcanzan niveles alarmantes y el tema de la garantía de los citados derechos es poco menos que ilusoria.[3]
La reciente catástrofe ambiental provocada por la empresa British Petroleum[4] es, sin duda, la más elocuente muestra de esta falta de garantías para tan noveles y poco desarrollados derechos humanos.
Esto significa que los derechos humanos «de papel»[5] que existen en todos los instrumentos internacionales y en las Constituciones deben ser replanteados en su dimensión vivencial y en los mecanismos para su aseguramiento, en ánimo de permitir la generación de escenarios que hagan viable su presencia cotidiana en todos los espacios de la vida humana.
A partir de esta percepción asimétrica entre los diversos derechos que pertenecen a los seres humanos, hemos considerado la necesidad de generar una clasificación que permita distinguir, entre los derechos humanos, cuáles son los que deben ser potenciados para servir como detonador de todos los demás.
En este sentido, una primera cuestión exige saber si en términos epistemológicos es posible establecer diferentes jerarquías o niveles entre los derechos humanos. Concretamente podemos preguntarnos, ¿existen diferentes jerarquías entre los derechos humanos?[6]
Ante una pregunta de tal envergadura, no podemos menos que madurar la respuesta con mesura y cuidado; incluso hasta podríamos expresar nuestro desacuerdo por la manera en que la referida pregunta ha sido formulada, pues la respuesta que de inmediato podemos lanzar es que todos los derechos humanos pertenecen a la misma familia, a la misma categoría.
Con este ejercicio un tanto provocativo, damos inicio a este discurso con el que pretendemos hacer una aproximación a la manera en que hasta hoy se ha categorizado a los derechos humanos y cómo de esa categorización se derivan otras cuestiones esenciales como los alcances de la protección de los derechos humanos.
Como se verá, la cuestión no es asunto menor, justamente porque de su adecuada concepción podemos derivar una serie de consecuencias que a fortiori van anudadas a la visión que se puede construir en torno a los derechos humanos y su garantía.
En este sentido, bien podemos traer a colación las clásicas perspectivas del iusnaturalismo y el positivismo que a lo largo del tiempo han ocupado la escena en esta discusión ya vieja sobre la esencia y el origen de los derechos humanos.
Por un lado, está la afirmación de la inmanencia de estos derechos en la naturaleza de los seres humanos; por el otro, la idea de que es el Estado quien los otorga o los reconoce.[7] Una y otra mirada nos han conducido de manera inexorable a un callejón sin salida, pues desde su raíz ambas tendencias teóricas se han asentado en puntos de partida distintos, en cierto sentido irreconciliables, pero además incompletos.
En la primera expresión, los derechos humanos de cuño iusnaturalista necesitan ir acompañados de su necesaria protección; en la segunda, la fuente de validación que es el poder del Estado, puede incurrir en lamentables fallas si acota o anula ciertos derechos que ya no quiera «otorgar» ni «reconocer».[8]
Pues bien, los derechos humanos necesitan una visión más fresca, holística, integral. Lejos de las discusiones meramente conceptuales, nos parece que la perspectiva epistemológica tiene que ser conducida desde la manera en que los derechos inmanentes a los seres humanos son vividos cotidianamente, y los distintos modos o mecanismos con que son asegurados.
Prima facie, en este proceso vivencial es claro que no todos los derechos humanos se proyectan con la misma fuerza. Algunos derechos se pueden potenciar incluso hasta el nivel de autoprotección, cuando su «apropiación y ejercicio» son simultáneos. Permítasenos hacer una afirmación con la cual intentamos robustecer nuestro planteamiento: No todos los derechos humanos pueden ser al mismo tiempo una garantía.
Más bien, casi todos los derechos son sólo derechos. Lo cual significa que aún sin pronunciarnos sobre la existencia de distintos grados o jerarquías entre los derechos humanos, sí podemos introducir dos «categorías» que nos permitirán ir definiendo cuál es la impronta y relevancia de cada uno de estos derechos. Por supuesto que no vamos a estudiar en forma individual cada derecho, pues resultaría un tanto riesgoso hacer un estudio particular y concreto, cuando la ciencia se construye con categorías y conceptos.
En este sentido, vamos a utilizar un argumento que conecta los derechos humanos con la democracia y el Estado constitucional. Esta triada que conforma lo que hemos denominado el ciclo constitucional garantista,[9] es una construcción teórica que permite mirar con mayor claridad cuál es el papel que los derechos humanos tienen en la praxis de la democracia y en la construcción del Estado constitucional.
II. La cuestión epistemológica
Es típica la clasificación que establece al menos tres generaciones de derechos humanos. La primera que corresponde al desarrollo de los derechos civiles y políticos, la segunda que se vincula a los atisbos de los derechos sociales, y la tercera que tiene que ver con el despunte de los derechos de solidaridad. Esta clasificación basada meramente en el criterio cronológico, es ahora insuficiente para contener a los nuevos derechos humanos que paulatinamente han ido apareciendo en los diversos contextos.
Hoy, por ejemplo, se menciona ya una cuarta generación de derechos humanos que algunos autores identifican con la «sociedad tecnológica» y las formas en que los avances tecnológicos impactan en la vida humana; también hay voces que inscriben en esta misma generación a los derechos de las minorías y a los nuevos actores y movimientos sociales. En el mismo orden de ideas, hasta se menciona ya una quinta generación de derechos humanos que, según la perspectiva que se atienda, puede incluir alguna de las manifestaciones antes señaladas.
Como podemos advertir, los derechos de las minorías o los derechos informáticos (que también se identifican como cyber-rights) resultan poco precisos para delinear y delimitar los contenidos de cada generación. De seguir en esta ruta, pronto estaremos avistando una sexta o hasta una séptima generación de derechos humanos de trazos poco precisos.
Lo cierto es que en tal caso, lo más relevante no se sitúa en el número de generaciones que podamos armar desde el punto de vista temporal. En nuestra opinión, es necesario apostar a nuevos criterios de clasificación que nos permitan traspasar la sola dimensión cronológica, estática y poco creativa, a una perspectiva que hemos denominado vivencial-pragmática, que entre otras cosas pretende incluir en tales ensayos de clasificación, los mejores procedimientos para hacer que los derechos humanos sean algo más que el solo eco de lo que el poder público es capaz de manifestar. Antes de entrar de lleno al estudio de esta construcción, es preciso aclarar cuál es el alcance de lo que aquí hemos dicho.
De acuerdo con lo que podemos advertir en los textos sobre la materia, los derechos humanos tienen una relación inmediata con el poder público. Nos parece que aún desde la mirada del iusnaturalismo y siendo inmanentes a la naturaleza de los seres humanos, los referidos derechos tienen que ser respetados por los agentes externos que pueden incidir en su vulneración.
Esto significa que aún para los partidarios de la visión iusnaturalista, los derechos humanos se relacionan, quiérase o no, con la potestad del Estado, pues cualquier manifestación o ejercicio de sus atribuciones tiene que respetar invariablemente los derechos que se identifican como inherent rights.
En este supuesto, la actuación del Estado es pasiva, pues se limita a respetar la esfera jurídica de los habitantes. Podemos decir que en este caso, sin hacer nada, el Estado hace todo; el Estado y sus órganos cumplen con el respeto a los derechos humanos en la medida que son capaces de reprimir y limitar los alcances de su potestad. Como fácilmente se desprende de esta afirmación, una manera de ver las cosas en esta proyección se queda a la mitad del camino, pues no muestra la otra parte del respeto y garantía de los derechos humanos; aquella donde la actitud pasivo-permisiva del Estado es insuficiente para dar paso a la configuración de los derechos y a la actualización de sus medios de protección.
Podemos decir que de manera similar al laissez faire, laissez passer del liberalismo burgués, el Estado se sitúa en el papel de frío observador que no interviene sino hasta que los habitantes le requieren que lleve a cabo una investigación sobre posibles violaciones a derechos humanos o que emita algún pronunciamiento, jurisdiccional o no, sobre el particular. Estos son los derechos humanos de configuración más simple.
Por supuesto, la referida configuración poco tiene que ver con el momento temporal de la aparición de los derechos humanos en cuestión. De modo tal que en este escenario lo mismo podemos encontrar un derecho de primera generación (o al menos aspectos de algún derecho de primera generación) que cualquier otro derecho de segunda o tercera generación.
Para poder identificar de mejor manera lo que aquí hemos expresado, vamos a decir que el derecho a votar (primera generación) es un derecho que se configura desde el momento mismo en que la Constitución prescribe su existencia y disfrute. En este sentido, cualquier ciudadano se sabe titular del citado derecho, y para «apropiarse» de él no necesita más que cumplir con los requisitos que la Constitución marca y ejercerlo. En la misma dinámica podemos encontrar derechos de segunda o tercera generación que se tienen desde el momento mismo en que son incluidos en la carta magna.
Por ejemplo, en México, todos los niños son titulares de los derechos a la alimentación, a tener una familia, un nombre, etcétera. En los dos casos citados, los derechos humanos se dan frente al Estado y ante las demás personas, de manera concomitante a su regulación constitucional. Ni el ciudadano que va a votar, ni el niño que es registrado para tener un nombre, necesitan accionar a los órganos del Estado para que los derechos en comento se configuren y actualicen.
Con esto, podemos decir además que todas las cuestiones concernientes a la legitimación para el ejercicio de los citados derechos, ni siquiera es un asunto relevante, pues los sujetos titulares de los mismos asumen un papel pasivo; hacia ellos se referencia la potestad del Estado, pero solamente como recipiendarios de los derechos humanos que el Estado mismo les otorga o les reconoce, y ante los cuales el poder público limita o atenúa su potestad.
Se trata en esencia de ciertos aspectos de los derechos humanos que, por lo general, no sufren disminución ni afrenta por parte del Estado. Por lo tanto, su configuración y disfrute caminan de la mano con la existencia misma de los citados derechos. En tal caso, podemos citar, a guisa de ejemplo, los derechos inmanentes a la mayoría de edad, como el derecho a votar que se obtiene con el solo hecho de cumplir 18 años. Es evidente que toda persona que reúna las condiciones plasmadas en la carta magna tiene (sin mayor trámite) el derecho a votar, y por ende, el derecho a que se le incluya en el padrón electoral y a que se le expida una credencial, etcétera. Vamos a llamar a estos derechos humanos derechos de disfrute inmanente.
Estos derechos, que también podemos llamar derechos de tipo reflejo o derechos-espejo, coexisten de manera inmediata con el sujeto titular de los mismos. El sujeto titular de los derechos humanos se mira al espejo y los derechos regresan de inmediato a él; es más, ni siquiera regresan, permanecen en sí mismo, pues a él le pertenecen; esto es, forman parte de su ser; sin ellos, simplemente no puede vivir. La inmanencia de estos derechos permite que las personas los lleven consigo a dondequiera que se encaminen.
Por supuesto, muchos de los derechos que podemos inscribir en este nicho, no pueden ser valorados desde la visión temporal, toda vez que la aparición cronológica de los derechos humanos es la sola manifestación del reconocimiento de ciertos derechos que en algún momento histórico determinado resulta imposible reducir o ignorar.
Por ejemplo, la revolución francesa vio nacer los derechos civiles y políticos, porque la expoliación del pueblo francés en ese momento histórico había llegado a su culmen y era imposible continuar con el status quo entonces imperante.
Cuestión distinta se plantea cuando un derecho humano necesita de una acción adicional que permita perfeccionar su configuración. En tal caso, podemos señalar que el derecho por sí mismo no se inscribe en el circulo de atribuciones de la persona humana que es su titular, sino hasta el momento en que el sujeto en cuestión realiza alguna acción que convierte ese derecho que se encuentra «en estado de latencia», en un derecho de ejercicio pleno que se potencia y proyecta a la vida de los seres humanos.
Citamos, a manera de ejemplo, el derecho a la información, que no obstante estar reconocido constitucionalmente, no se tiene a plenitud, sino hasta el momento en que se acude ante los órganos del Estado a solicitar información.
Se podrá decir, en contra de lo que aquí hemos descrito, que nuestra referencia atiende dos arcos temporales distintos de los derechos humanos; por un lado, su reconocimiento como tales; por el otro, el momento de su ejercicio; sin embargo, vale decir que aún en el caso de que todos los derechos estén constitucionalmente reconocidos, no todos se tienen como vivencia inmediata. Por eso, podemos formular la siguiente expresión: todos los derechos humanos son inherentes a la naturaleza del ser humano, pero no todos se disfrutan ipso facto. Esta segunda categoría da lugar a lo que hemos llamado los derechos de disfrute condicionado. Como podremos ver, unos y otros derechos dan lugar a distintos escenarios y posibilidades.
III. La dimensión vivencial pragmática de los derechos humanos
De acuerdo con lo que hasta aquí hemos apuntado, los derechos humanos necesitan ser vistos con el auxilio de nuevas herramientas metodológicas que permitan la construcción de una dimensión epistemológica más acorde con las exigencias actuales en este campo.
Dijimos ya que no basta con la simple configuración temporal y los ejercicios descriptivos sobre el significado y contenido de los derechos humanos. A nadie le sirve saber que tiene tal o cual derecho si cuando pretende vivirlo y disfrutarlo, pocas o nulas son las posibilidades que tiene al alcance de su mano para pasar de lo descriptivo (e incluso prescriptivo) sobre el referido derecho, a la fase vivencial pragmática.
Ahora bien, en esta construcción epistemológica, es claro que hay dos grandes momentos intrínsecamente relacionados: por un lado, todo lo concerniente a la concepción de los derechos humanos; por otra parte, lo referente a la manera en que los citados derechos pueden ser (y deben ser) garantizados por el poder del Estado (en principio esta responsabilidad es del Estado; empero, la proyección internacional[10] de esta cuestión es un asunto cada vez más consistente y aceptado). En seguimiento de esta idea, es evidente que la orientación teórica de la concepción sobre los derechos humanos indica de inmediato e incide decisivamente en la orientación de la forma en que los citados derechos pueden ser garantizados.
En cuanto a lo primero, las ya citadas concepciones clásicas sobre los derechos humanos muestran a cabalidad los dos grandes escenarios para la comprensión del significado y alcances de estos. En el iusnaturalismo, los derechos pertenecen a todos los seres humanos; en el positivismo, su existencia depende de la capacidad y de la voluntad del Estado.
Esta manera de aproximarse al tema que nos ocupa plantea de inmediato algunas otras consecuencias derivadas de la concepción antes apuntada. Por ejemplo, en la primera orientación, los derechos son vistos de manera unidimensional (todos los derechos son de todos); en la segunda, el factor temporal es decisivo (los derechos evolucionan en la medida que el Estado avanza).
En la primera aproximación teórica, los derechos pueden o no ser protegidos; lo más relevante es comprender su existencia en todo ser humano; en la segunda perspectiva, el mayor triunfo de los derechos humanos reside en su constitucionalización.
A partir de estos trazos conceptuales, la concepción de los derechos humanos se apunta como un momento de relevancia indiscutible. De manera tal que podemos armar el siguiente axioma: la concepción de los derechos humanos influye y determina los alcances de su protección.
Pues bien, de acuerdo con esto, ni el iusnaturalismo ni el positivismo pueden construir los escenarios idóneos para el respeto indeclinable de los derechos humanos. En este orden de ideas, tampoco las orientaciones de reciente cuño sirven para la tarea que hemos anotado; el argumento a favor de la constitucionalización de los derechos humanos se queda a la mitad del camino, pues no basta con que la carta magna los reconozca para que los habitantes los disfruten de inmediato; una visión garantista de los derechos humanos se queda igualmente corta, pues en muchos casos la mejor garantía ni siquiera es asunto de los tribunales del Estado.
Como podemos colegir de todo esto, la concepción de los derechos humanos tiene que ser completa, integral. Debemos ver desde un principio, no solamente los bordes del horizonte hermenéutico, sino también la estructura y contenido del continente llamado derechos humanos. De este modo, será posible avistar desde la concepción misma, el desarrollo, el disfrute y la evolución de los derechos consustanciales a los seres humanos.
Por eso, nos ha parecido insuficiente la visión histórica que encarga la existencia de los derechos humanos a su aparición en determinado momento y acontecimiento histórico, por eso también, los procesos de reconocimiento y constitucionalización de los referidos derechos se advierten fríos e irrelevantes y, aún más, la afirmación de que estos derechos pueden ser plenamente garantizados por el Estado —sin que este haga algo más que mirar el desarrollo de la sociedad—, nos parecen franca evidencia de que la concepción de los derechos humanos debe ser revisada y replanteada.
Luego entonces, pretender que la concepción es algo distinto y hasta ajeno a la protección de los derechos humanos, es una manera parcial e insuficiente de entender el verdadero quid de estos derechos irreductibles e irrenunciables que deben tener en el Estado su garantía plena. Desde luego, la tendencia (al menos en Europa) apunta hacia la proyección internacional (comunitaria) de los derechos humanos, en el propósito de que estos sean plenamente garantizados, sin importar a qué país pertenezca la persona que deba ser objeto de dicha protección.[11]
Es necesario entonces que la nueva construcción epistemológica sobre el particular anude estos dos momentos centrales y los comprenda inseparables: en primer término, la concepción de los derechos humanos desde una visión holística, ajena a condiciones temporales o sucesos históricos; en segundo lugar, la verdadera garantía (más allá del garantismo) constitucionalmente prevista e internacionalmente procedente.[12]
Como hemos podido anotarlo en este trabajo, la concepción aquí delineada entraña un ejercicio epistemológico que debe moldear y modelar a los derechos humanos —más allá de conceptos y definiciones— como atributos consustanciales, atemporales, irreductibles de los seres humanos con independencia de la ubicación geográfica y condiciones de vida de sus titulares.
Esto significa que los derechos humanos pueden y deben acompañar a sus titulares en todo momento, en cualquier lugar, más allá de los artificios que en el derecho internacional pueden distinguir a los nacionales de los extranjeros, a los comunitarios de los no comunitarios, a los inmigrantes de los no inmigrantes, a los residentes de los «sin papeles»,[13] y otras frioleras de similar catadura.
Estos son los derechos humanos: los atributos inexpugnables de los seres humanos: no sólo los derechos tangibles como el derecho a cambiar de residencia (por cierto, no garantizado por el orden jurídico internacional), sino también aquellos derechos intangibles como la dignidad y el valor personal que de manera invariable deben ser equidistantes, entre su concepción y su ejercicio. En seguimiento de todo esto, no hay fórmula secreta para poder comprender y argumentar adecuadamente sobre los derechos humanos. Comprender y describir es la primera tarea que debemos realizar en este campo; luego, es necesario diseñar y aglutinar en un modelo todos los elementos interactuantes del sistema; finalmente, es indispensable establecer las vías de ejercicio de los derechos humanos.
Como hemos dicho, estos derechos son la parte nuclear de todo ser humano; más allá de su descripción simple e irrelevante, debemos procurar los escenarios y los mejores instrumentos para su praxis cotidiana; para su dimensión vivencial aquí y ahora. Entonces, la más adecuada concepción de los derechos humanos debe estar conectada de manera directa, inmediata, con su disfrute y luego con las garantías para dicho disfrute. No al revés, porque entonces, parecería como si las garantías (asunto de índole procesal) fueran el estadio previo del disfrute de los derechos humanos.
De acuerdo con este hilo argumentativo, podemos establecer la conexión lógica entre los elementos que aquí hemos citado. La concepción de los derechos humanos y el disfrute de los mismos se puede plasmar en este esquema que nos muestra en diferentes fases cada momento de esta construcción. Así, de la concepción que se ubica en la primera fase podremos llegar hasta el tema de las garantías como consecuencia final, natural e irreductible de la cosmovisión sobre los derechos humanos.
Como podemos desprender de todo esto, la afirmación derechos humanos sin garantías es una aporía:
Fase 1. Derechos humanos = concepción y praxis.
Fase 2. Concepción derechos humanos = quid y disfrute.
Fase 3. Disfrute derechos humanos = dimensión vivencial.
Fase 4. Dimensión vivencial = praxis e instrumentos «constitucionales» (garantías).
El asunto fino está entonces en cómo llevar a cabo la dimensión vivencial. Este es el punto central de la construcción epistemológica que nos ocupa, y que se advierte esencial en el intento por hacer que el disfrute de los derechos humanos sea la regla y no la excepción.
IV. Los escenarios y los procesos
Hemos señalado que la apuesta por la dimensión vivencial de los derechos humanos acusa pertinencia y posibilidad en el intento por acercar los dos elementos ya referidos. La praxis de los derechos humanos puede permitir la materialización del nexo entre la cosmovisión, entre el quid y los mecanismos para la protección cotidiana, común y corriente de los mismos.
Como podemos ver en el esquema que antecede, el arribo a la «fase 4 del modelo» implicados condiciones o elementos (según se quiera ver) que son la praxis y los instrumentos constitucionales necesarios para hacer asequible en la realidad y en la vida de todos los días, el disfrute de los derechos de los seres humanos. Para el logro de estas dos condiciones, es necesaria la aproximación taxonómica que trazamos al principio. Id est que no todos los derechos humanos pertenecen a la misma categoría. Hay derechos de disfrute inmanente y derechos de disfrute condicionado. Unos y otros dan lugar a escenarios distintos y, por supuesto, dan cabida también a una distinta manera de intervención por parte del Estado.
Los derechos humanos de tipo inmanente, por lo general, no requieren mayor intervención del poder estatal. Como son parte inexpugnable de las personas, estos derechos se tienen y se vivencian desde el momento mismo de su existencia.
El problema mayúsculo se vive en el campo de los derechos de disfrute condicionado, pues aquí los individuos precisan el auxilio de otros elementos que no siempre acompañan a los derechos-sustancia que se pretende vivenciar. En este caso, es necesario entonces armar a los habitantes con los escenarios, mecanismos y procedimientos que sean útiles y accesibles para el propósito antes apuntado.
De este modo, tienen lugar dos escenarios que se pueden identificar en dos planos diferenciados. En primer término, el del Estado en actitud pasivo-permisiva. En segundo lugar, el del Estado proactivo; el del Estado ocupado en generar las condiciones óptimas para que sus habitantes puedan vivir sus derechos humanos sin ambages ni pretextos. Como ya lo anotamos en este trabajo, el Estado que se sitúa en una actitud pasivo-permisiva, poco o nada hace en relación con la generación de escenarios y procesos a favor de la evolución de los derechos humanos. Lo más relevante se identifica con la dimensión garantista, en virtud de la cual, el Estado se limita a establecer los procedimientos y los tribunales para que los habitantes acudan a ellos en caso de alguna violación a sus derechos esenciales. Vale decir que lamentablemente, ni siquiera este escenario ha sido desarrollado con atención y prestancia.
El segundo escenario que se identifica con la actitud del Estado, proclive al impulso y desarrollo de los derechos humanos, representa el escenario ad hoc, el contexto idóneo en el tema que nos ocupa. Empero, un escenario de tal naturaleza demanda muchas otras condiciones que no pueden faltar en eso que hemos llamado el ciclo constitucional garantista. Por lo pronto, los dos tipos de intervención estatal que hemos apuntado, provocan la generación de dos tipos de procesos que también son divergentes en su sentido y proyección.
El proceso natural para el primer tipo de escenario, es el proceso reactivo. El Estado solamente interviene cuando los gobernados se lo piden; el Estado actúa en su papel de garante del statu quo plasmado en la Constitución. Los derechos humanos de disfrute condicionado —por su propia naturaleza— necesitan que el Estado tenga una actitud más abierta, proactiva y de franca colaboración y coadyuvancia. En caso contrario, el mismo Estado se convierte en el principal agente de su aletargamiento y olvido. Ahora bien, la actitud de potenciación que se estima necesaria de parte del Estado, da lugar a una intervención estatal mediante lo que hemos llamado el proceso proactivo. Aquí el Estado se identifica a sí mismo como el principal promotor y defensor de los derechos humanos.
Una clasificación planteada en estos términos da lugar a dos escenarios totalmente diferentes en cuanto a la protección de los derechos fundamentales. En este caso, la parte esencial no se sitúa ya en la forma como las leyes del Estado recogen y reconocen los derechos humanos, sino que se ubica en el momento vivencial-pragmático donde lo más relevante, sin duda, se mira en la forma en que los derechos son puestos en práctica cotidiana.
El primero de los procesos se identifica con el garantismo de tipo procesal; id est se trata de un escenario en el que los habitantes necesitan de manera ineluctable los procedimientos, escenarios y mecanismos de un adecuado sistema de justicia constitucional capaz de dotar a sus ciudadanos y habitantes, en general, con las herramientas de tipo jurisdiccional constitucional, viables y eficaces para la defensa y protección de sus derechos.[14]
Empero, este primer proceso no es, con mucho, el que mejor abona a favor de la «garantía» de los derechos fundamentales, habida cuenta de que siendo el Estado el principal garante de estos, antes que los tribunales y los procesos judiciales, tiene que ponerse la mira en las acciones de gobierno útiles y pertinentes para que los gobernados pocas veces se vean compelidos a exigirle al poder público que respete sus derechos. Esto es parte indeclinable de un genuino Estado constitucional.
Como se ve, la consecución de un escenario como el planteado en segunda instancia no es un asunto fácil; con toda seguridad podemos aseverar que tampoco el primer supuesto es un asunto sencillo. Sin embargo, para ningún Estado que en la actualidad se precie de estar evolucionando hacia las reformas que lo identifiquen como un Estado constitucional, resulta difícil el establecimiento de los procedimientos (incluso constitucionales) para que los habitantes puedan alegar el respeto a sus derechos humanos.
Lo que en realidad tiene un alto grado de dificultad por todos los factores que inciden en ello, es el establecimiento de los diseños adecuados para que los habitantes puedan tener en el Estado al principal promotor y defensor de sus derechos; lo anterior demanda políticas públicas de alto contenido humanista y de fuerte vocación social. Lamentablemente, en la mayoría de los países, el poder del Estado es ejercido de manera vertical descendente, las más de las veces a partir de una visión autoritaria del poder.[15]
Casi por lo general, el contenido de la justicia constitucional se sitúa en los procesos constitucionales viables para dicha protección y para el mantenimiento de los ámbitos competenciales de los órganos del Estado. Sin embargo, como podemos derivar de todo lo que hasta aquí hemos dicho, la justicia constitucional debe ser armada con otros elementos que no son necesariamente procesos ni tribunales.
Por lo anterior, creemos que un gran primer paso podríamos materializarlo en el diseño de un sistema de justicia constitucional que hiciera posible la configuración del ciclo constitucional garantista ya anunciado y que se explica más adelante.
Pero como la cuestión de fondo se halla en la manera que el Estado puede llevar a cabo esta relevante función de cumplir ad libitum con el respeto de los derechos de los habitantes, por eso insistimos en el ejercicio de lege ferenda que nos lleva al planteamiento sobre la necesidad y condición inaplazable de que el diseño constitucional del Estado contenga necesariamente estos escenarios (procesos) para el disfrute cotidiano, sin cortapisas, de los derechos inherentes a la condición humana.
V. Configuraciones y consecuencias
Como podemos ver, la concepción de los derechos humanos es el punto de inflexión en los modos de articular la mejor defensa posible de estos. La misma concepción va enderezada a configurar una manera de actuar del Estado —proactiva o pasiva, según sea el caso— que abonará a favor de los derechos humanos o simplemente permanecerá expectante testimoniando su desarrollo o hasta su involución.
Por estar conectado con todas estas derivaciones de la misma cuestión central, debemos destacar el caso de la participación internacional del Estado en estas tareas, pues no podemos dejar de señalar la responsabilidad internacional que cada Estado asume con el tema que nos ocupa.[16]
De este modo, la concepción o las diversas concepciones dan paso a otras tantas configuraciones que implican al Estado (poder público) y a otras fuentes de poder (incluso particular). También, la concepción da paso a otras configuraciones de tipo espacial donde los derechos humanos se pueden proyectar con fuerza hacia el exterior o simplemente permanecer estancados, ajenos a la evolución, en el interior del Estado. De todo esto podemos extraer algunas reflexiones que lógicamente se desprenden de lo que hemos afirmado.
Configuración A. La concepción configura y predetermina los alcances de los derechos humanos. Aquí se inscriben las corrientes de pensamiento como el positivismo y el iusnaturalismo que atienden a dos diferentes maneras de comprender los derechos humanos, y en consecuencia, a las distintas vías para procurar su disfrute y protección.
Configuración B. La concepción configura y predetermina el tipo de intervención del Estado. En este caso, la concepción puede dar paso a una actitud pasivo-permisiva o proactiva, según sea el sentido e intensidad del interés del Estado en este tema.
Configuración C. La concepción configura y predetermina un tipo especial de relación de las personas con las fuentes de poder (público y privado). A partir de esto, el Estado puede identificarse bien sea en su profunda vocación social o en el ejercicio autoritario del poder. En este nicho podemos situar a las personas como el centro de la preocupación del Estado, con políticas públicas encaminadas a mejorar sus condiciones de vida o, por otro lado, al Estado vuelto hacia sí mismo y ajeno a las preocupaciones y penurias cotidianas de los habitantes.
Configuración D. La concepción sirve para explicar la aparición de los derechos humanos, su génesis y su prospectiva. La visión cronológica-histórico-temporal explicará la formación de los derechos humanos a partir de sus nexos irreductibles con cierto momento de la historia; la expresión vivencial-pragmática proyectará a los derechos humanos hacia su disfrute pleno más allá de lo que el Estado, los poderes públicos y/o privados deban hacer al respecto e incluso, más allá de lo que las Constituciones domésticas puedan incidir en su protección y desarrollo.
De cada una de estas concepciones es posible extraer algunas consideraciones. En cuanto a la primera, las consecuencias de las visiones dogmáticas ya fueron anotadas líneas atrás, ni positivismo ni iusnaturalismo, ninguna de estas dos miradas alcanzan a explicar el quid de los derechos humanos; ni siquiera los intentos de la corriente sociológica, intentada como una alternativa de las otras dos, puede dar respuestas satisfactorias a la cuestión central de los derechos humanos.
En lo tocante a la segunda concepción, es palpable la ineficacia del Estado cuando simplemente se espera de él que funja como árbitro o que dote a los habitantes de herramientas para su defensa. Como ya lo señalamos, el Estado tiene que ser el principal promotor de los derechos humanos.
Por cuanto hace a la tercera perspectiva, el ejercicio del poder guarda una relación estrecha con los derechos humanos; tal vez sea esta la mejor vía para entender a qué se refiere dicha temática, pues de la manera en que se ejerce la potestad del Estado, podemos saber en qué tipo de Estado vivimos; el axioma no puede ser más contundente: dime qué tanto le interesa a tu Estado el tema de los derechos humanos y te diré en qué tipo de Estado vives.
Por último, si la concepción va a seguir lastrada por el influjo del tiempo y de los acontecimientos históricos concretos, tendremos que atenernos a la aparición de otros sucesos que no sabemos en qué sentido se vayan a direccionar, para saber qué otros derechos humanos no natos podrán hacer su aparición en el futuro.
Con lo que hasta hoy nos ha reportado la historia, no podemos llegar muy lejos. Si, en cambio, más allá de las distintas generaciones de derechos humanos, ponemos nuestro empeño en la construcción de los escenarios y el diseño de los mecanismos y procedimientos para su disfrute pleno, nos parece que entonces estaremos en el camino adecuado. Los derechos humanos y su evolución, sin duda, dependen más de su praxis (que los puede proyectar hacia otras dimensiones hasta ahora ni siquiera esbozadas) que de las construcciones científicas a posteriori.
VI. Derechos y democracia para el Estado constitucional
Lo hasta aquí expresado adquiere su ratio esendi cuando nos acercamos a la consecuencia natural de que los derechos humanos son el campo idóneo para abonar en favor de la democracia y la justicia.
En este punto, de nada valen las construcciones intelectuales más pulidas sobre los derechos humanos si, como hemos dicho, los citados derechos se estrellan con insalvables límites provenientes de las más variadas fuentes; entre otras, el poder autoritario, centralizado, carente de límites y controles; los frágiles mecanismos de protección y defensa de los citados derechos; los escenarios para su protección, cercenados e incompletos; la cortedad de miras de quienes todavía creen que el Estado y sus tribunales domésticos son el límite en la protección de los derechos humanos; por último, la tibieza en el ejercicio de los derechos humanos por parte de sus titulares indiscutibles: los habitantes y, más aún, los ciudadanos.
Veamos en el diagrama de la página siguiente cómo podemos enlazar el diseño epistemológico propuesto. En la dimensión vivencial-pragmática, los derechos humanos necesitan ser vivenciados para hacerlos respirar a toda hora. El ciclo constitucional garantista busca ser una respuesta a esta ingente necesidad. Así, los derechos humanos, la democracia, la justicia constitucional y el Estado constitucional, conforman un ciclo donde cualquiera de sus fases es irremplazable y esencial: la democracia, que es mucho más que procesos electorales, no puede estar completa si carece de un sistema de protección y defensa de los derechos humanos; la justicia constitucional no puede ser plena si su sistema de garantías está a medio diseño; el Estado constitucional tampoco puede alimentarse si le faltan estos pilares.
En este ciclo, la dimensión vivencial-pragmática de los derechos humanos es irremplazable, pues si no son ejercidos, estos derechos fácilmente enmohecen y mueren, y abren paso franco a todo tipo de abusos y ejercicio incontrolado del poder.[17] Ergo, es urgente y nos llama con apremio una concepción de los derechos humanos que pueda poner énfasis en esta necesidad ciudadana de vivir y practicar cada día y a cada instante nuestros derechos.
VII. Conclusiones
Primera. Todas las reflexiones que hemos ido hilvanando a lo largo de este trabajo nos han permitido llevar a cabo el ejercicio epistemológico consistente en buscar otras posibilidades y otros caminos en la necesidad de construir la plataforma para lanzar a los derechos humanos hacia su plena realización. Es claro que el diseño plasmado a lo largo de este trabajo resulta aplicable a cualquier país y a todo ser humano. Hemos destacado en alguna parte el caso de México, por ser el más cercano a nuestra experiencia; esto no significa que el estudio se deba limitar a nuestro país, pues el intento científico aquí contenido pretende sentar las bases de una nueva forma de comprender, explicar y aplicar los derechos humanos.
Segunda. Ahora bien, no desconocemos que los derechos humanos conceptualmente difieren de los derechos fundamentales; para los efectos de nuestro estudio, las diferencias entre ambos conceptos poco interesan, pues la proyección epistemológica que nos ha ocupado fácilmente comprende ambas categorías conceptuales. En todo caso, ya es hora de replantear no sólo la denominación, sino desde luego, las posibilidades reales de saltar de la potentia al acto para que los derechos humanos y los derechos fundamentales formen parte de la agenda colectiva y personal de los seres humanos.
Tercera. En este elevado propósito, es necesario un Estado proactivo que sitúe en el centro de sus afanes a los seres humanos, que sea capaz de llevar a cabo una reforma sustancial que catapulte la evolución de los derechos humanos a su plano más inmediato, es decir, a su vivencia, a su disfrute. En este propósito que identifica y distingue a cualquier Estado constitucional, la reforma del Estado debe incluir una visión prospectiva donde la democracia, la justicia constitucional y un sólido Estado constitucional, sean tenidos por los habitantes como el más preciado de sus logros como generación.
VIII. Bibliografía
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FUENTES ELECTRÓNICAS
http://www.adnmundo.com/contenidos/politica/rusia_manifestantes_detienen_reprimen_medvedev_pi_310110.html el 8 de marzo de 2010 13:15.
http://www.jornada.unam.mx/2010/06/30/index.php?section=mundo&article=034n2mu.
[1] El significado de estas dos palabras corrobora lo aquí dicho. La unicidad significa (Del lat. unicitas, -âtis). 1. f. Cualidad de único. La unidad significa (Del lat. unitas, -âtis). 1. f. Propiedad de todo ser, en virtud de la cual no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere. 2. f. Singularidad en número o calidad. 3. f. Unión o conformidad. De esta segunda palabra, hemos tomado solamente las primeras acepciones, ya que la fuente indica muchos otros significados que en la raíz hacen referencia al carácter indivisible de las cosas. Diccionario de la lengua española, Madrid, Real Academia Española, 2001, versión electrónica.
[2] Lamentablemente, aún con todo y su reconocimiento de rango constitucional, todavía hay gobiernos que se resisten a garantizar los citados derechos. Veamos, a manera de ejemplo, lo siguiente: «La policía rusa, en clara violación a su Constitución, reprimió ayer varias protestas contra el Gobierno que se realizaron en la plaza Triumfálnaya de Moscú y en San Petersburgo y detuvo a algunos grupos de manifestantes, entre los que se encontraban conocidos líderes de la oposición. Varios cientos de manifestantes se reunieron en una plaza del centro de Moscú para desafiar una prohibición impuesta por las autoridades. Los manifestantes gritaban ‘¡Vergüenza!’ cuando los agentes antidisturbios los empujaban al interior de autobuses. La protesta fue prohibida en una clara violación de la Constitución rusa, que garantiza el derecho de la gente a reunirse». http://www.adnmundo.com/contenidos/politica/rusia_manifestantes_detienen_reprimen_medvedev_pi_310110.html, 8 de marzo de 2010.
[3] En el caso de México, una de las más claras manifestaciones de esto son los reiterados intentos por recuperar el río Lerma y que no han tenido los resultados que todos esperamos. Para los habitantes que viven a orillas del citado afluente, la garantía del derecho humano a la salud y a un medio ambiente sano es inexistente; sus derechos son conculcados de manera cotidiana y, a causa de ello, no es extraño encontrar personas (sobre todo niños) que padecen enfermedades cutáneas y gastrointestinales.
[4] http://www.jornada.unam.mx/2010/06/30/index.php?section=mundo&article=034n2mun.
[5] Utilizo esta expresión lejos de cualquier asomo peyorativo, en el sentido de que se trata de derechos formalmente incluidos en los textos legales, pero que en la vida de todos los días, lamentablemente están lejos de ser disfrutados a plenitud.
[6] Introducimos con toda mesura esta afirmación, y así esperamos que la advierta el lector, pues la simple mención del término «categoría» puede conducirnos a equivocaciones, ya que ningún «derecho humano» puede ser categorizado; es decir, que entre los derechos de los seres humanos no puede haber categorías ni rangos ni jerarquías ni cualquier otra expresión en sí misma conceptualmente diferenciadora.
[7] La literatura sobre el particular es abundante; baste con citar algunas obras que pueden ilustrar cualquiera de estas dos tendencias: Bidart Campos, German J., Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1991; Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta, 2002; Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales, concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999; Truyol y Serra, Antonio, Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2000; Bartolomé Cenzano, José Carlos de, Derechos fundamentales y libertades públicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
[8] Podemos citar, a manera de ejemplo, el caso del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que desde el 5 de febrero de 1917 (fecha en que fue promulgada) y hasta el 1 de diciembre de 2005 (fecha en que el citado artículo fue reformado), conservó en su texto la pena de muerte, con lo cual dejó de «reconocer» uno de los derechos esenciales del ser humano: el derecho a la vida.
[9] Esta expresión está contenida en el trabajo de nuestra autoría, intitulado «La naturaleza constitucional dual del derecho a la información y su papel en la construcción del Estado constitucional en México», que se hizo acreedor al primer lugar en categoría de Investigación del Premio Estatal de Transparencia, edición 2009, convocado por el Instituto de Acceso a la Información del Estado de México.
[10] Cfr. Reidy,David A.,»An Internationalist Conception of HumanRights», The Philosophical Forum, vol. XXXVI, núm. 4, invierno de 2005.
[11] Cfr. Dellavalle, Sergio, Constitutionalism Beyond the Constitution. The Treaty of Lisbon in the Light of Post-National Public Law, New York University School of Law, Jean Monnet Working Paper 03/09, 2009. Este autor expone la importancia y al mismo tiempo la dificultad que entraña introducir en el orden jurídico europeo el tema de los derechos humanos a fin de garantizar su protección. El citado autor da cuenta del desarrollo que entre 1950 y 1990 tuvo esta cuestión al seno de la European Court of Justice (ECJ). «The third phase, finally, expanded the judicial review of the ECJ to comprehend also member states insofar as these apply Community law or, following the more far-reaching interpretation of the Court, issue legal acts within the scope of the Treaties».
[12] El tema de la protección de los derechos humanos no puede seguir siendo vista como un asunto de la incumbencia (inicialmente particular) de los Estados; esto implica incluso que las construcciones teóricas como el garantismo, deben proyectarse hacia el plano internacional. Ahora, las garantías son mucho más que tribunales domésticos y procedimientos constitucionales. En este plano epistemológico, salta a la vista lo pueril de nuestros procedimientos de protección constitucional de los derechos humanos (fundamentales) entre los que campea el juicio de amparo, pues su diseño nació de una visión bastante limitada. Véase, al respecto, Giegerich, Thomas, «The Is and the Ought of International Constitutionalism: How Far Have We Come on Habermas’s Road to a Well-Considered Constitutionalization of International Law?», German Law Journal, vol. 10, núm. 1, http://www.germanlawjournal.com/index.php?pageID=2&vol=10&no=1.
[13] La persecución policial de que son objeto los «ilegales» o «sin papeles» en muchos países como Estados Unidos, España o Francia, es una malsana consecuencia de esta construcción parcial sobre los derechos humanos. Quiérase o no, la idea de que en el Estado los extranjeros deben tener una «residencia legal» es un paroxismo que facilita la discriminación y los abusos. Este asunto ni siquiera necesita mayor motivación, como puede constatarse con la famosa Ley SB1070 del Estado de Arizona que ha exacerbado la xenofobia en contra de los ilegales, y ha justificado la inhumanidad de gente como el desde ahora tristemente célebre sheriff Arpaio.
[14] Por nuestra parte, consideramos que la defensa de lo más preciado de los seres humanos no tiene mejor vía que la jurisdiccional; en este sentido, lo más aconsejable es la vía jurisdiccional constitucional. Véase Uribe Arzate, Enrique y González Chávez, María de Lourdes, «La protección jurídica de las personas vulnerables», Revista de Derecho, Barranquilla, División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, núm. 27, 2007.
[15] Véase, a manera de ejemplo, el siguiente caso: «A pesar de ser punta de lanza en el impulso de reformas en materia de violencia, salud y participación política para que los gobiernos en turno adopten políticas públicas con perspectiva de género, las y los diputados de la LXI legislatura no asignaron presupuesto a la Comisión de Equidad y Género (CEG) para su ejercicio de este año… Entre los principales pendientes de la CEG en materia de derechos humanos, se encuentra la defensa del derecho a la maternidad libre y voluntaria, que a decir de las especialistas se verá amenazada durante la actual legislatura por grupos conservadores que buscarán restringirlo». Milenio Estado de México, 18 de abril de 2010, p. 10.
[16] Véase Koskenniemi, Martti, «The Politics of International Law, 20 Years Later», The European Journal of International Law, vol. 20, núm. 1, EJIL, 2009, p. 10,http://www.ejil.org/pdfs/20/1/1785.pdf.
[17] Cada vez es más fuerte la corriente de opinión y, sobre todo, los estudios científicos a favor del control del poder; cfr. Ackerman, Susan Rose, «Rendición de cuentas y el Estado de derecho en la consolidación de las democracias», Perfiles Latinoamericanos, México, Flacso, núm. 26, julio-diciembre de 2005; Warren, Mark E., «La democracia contra la corrupción», Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, México, UNAM, vol. XLVII, enero-marzo de 2005; Zúñiga Urbina, Francisco, «Responsabilidad constitucional del gobierno», lus et Praxis, Talca, Universidad de Talca, vol. 12, núm. 2, 2006.