Introducción
Uno de los grandes logros jurídicos en
el pasado siglo XX fue el reconocimiento
de que la persona humana con independencia de su nacionalidad, género,
raza, color, idioma, religión o convicción, origen étnico o social, edad,
situación económica, patrimonio, estado civil, opinión política o cualquier
otra condición es titular de un conjunto
de derechos básicos que deben ser respetados, protegidos y cumplidos por los
Estados y por la comunidad internacional en su conjunto. Así, los derechos humanos se convirtieron en una
referencia esencial en los ordenamientos jurídicos.
Los derechos
laborales contribuyeron de manera importante a este logro jurídico. En el
plano nacional, la Constitución mexicana
(1917) y la Constitución de Weimar (1919) fueron los primeros textos constitucionales que elevaron los derechos laborales a la cúspide del ordenamiento interno.
Luego fueron seguidos por la casi totalidad de las constituciones nacionales
del siglo XX. Simultáneamente en el tiempo, en el plano internacional, se
constituyó la Organización Internacional
del Trabajo (1919) por medio del Tratado
de Versalles, que también recogió una serie de principios fundamentales
para el mundo del trabajo.
Posteriormente, casi al final de la
Segunda Guerra Mundial, los Estados
Miembros de la OIT elaboraron la Declaración
de Filadelfia (1944), donde ampliaron las funciones del organismo internacional
y especialmente señalaron la importancia del respeto de los derechos laborales
básicos en las sociedades contemporáneas.
Por eso no fue una sorpresa que un grupo selecto de derechos laborales fuese
incluido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Se
entendió que el mundo del trabajo en el que se desenvuelven los seres humanos
tenía que ser protegido por un conjunto
de derechos laborales básicos que asegurase el respeto de la dignidad humana.
Su inclusión se reafirmó en posteriores instrumentos internacionales de
derechos humanos, tales como los Pactos
Internacionales de 1966, la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre (1948), la Convención Americana de Derechos
Humanos (1969), el Protocolo de
San Salvador (1988), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), las Cartas Sociales Europeas
(1961 y 1988), la Carta Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos(1981).
Este selecto grupo de derechos laborales
recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos son: la libertad de trabajo, la prohibición de la esclavitud y de la
servidumbre, la prohibición del trabajo
forzoso u obligatorio, el derecho al
trabajo, la protección contra el desempleo, la protección contra el
despido, la prohibición de la discriminación en materia de empleo y ocupación,
la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor, la prohibición de la
discriminación de personas con responsabilidades familiares, la seguridad e
higiene en el trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas y
satisfactorias del trabajo (la jornada máxima de trabajo, el descanso semanal
remunerado, el descanso remunerado en feriado y las vacaciones periódicas
pagadas), el derecho a una remuneración mínima, el derecho a la promoción en el
empleo, el derecho a la formación profesional, el derecho a la información y a
la consulta en el seno de la empresa, el derecho a la información y a la
consulta en los procedimientos de despido colectivo, el derecho a la tutela de
los créditos en caso de insolvencia de sus empleadores, la libertad sindical, el derecho a la protección de los representantes
de los trabajadores y facilidades para el ejercicio de sus funciones, la negociación
colectiva, el derecho a la huelga,
el derecho a la seguridad social (la asistencia médica, las prestaciones
monetarias o seguros de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros
casos, las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
las prestaciones de maternidad, etc.), la protección especial a los menores de
edad, a las mujeres trabajadoras, a los trabajadores migrantes y a los
minusválidos.
Hay que considerar que estos derechos laborales básicos se encuentran
recogidos en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, con
lo que están sujetos al tipo de obligaciones jurídicas dispuesto por el
instrumento internacional.
Ante la disparidad de términos que se
usan para identificar a este importante grupo de derechos, he seleccionado el
término derechos humanos laborales
como el más apropiado, en razón de que no se trata de una denominación nueva o
reciente en el Derecho Internacional. Su uso es continuo por las organizaciones
internacionales y los organismos privados. A su vez, es un término que se usa
indistintamente en los idiomas como equivalentes (derechos humanos laborales‟
en castellano; labour human rights‟ en inglés;droits humains de travail‟ en
francés). De esta manera, se facilita su comprensión y se reducen eventuales
confusiones. Asimismo, se debe resaltar que se trata de una expresión recogida
por la jurisprudencia internacional para referirse precisamente a los derechos
laborales señalados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Además, es un término funcional que
permite incluir el listado completo de los derechos laborales básicos, sin
rechazar que la técnica jurídica
formule categorías, distingos o jerarquías dentro de sus componentes. Así se
supera en flexibilidad a otros términos afines.
Finalmente, es un término que expresa
con claridad la titularidad universal de la persona sobre esos derechos. Así
entiendo que los derechos humanos laborales son todos aquellos derechos en materia laboral consagrados en
instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen
universalmente como titular a la persona, respetando la dignidad humana y satisfaciendo
las necesidades básicas en el mundo del trabajo.
El presente Estudio pretende establecer
si los derechos humanos laborales se encuentran recogidos en normas imperativas del Derecho Internacional
general, dando forma a una categoría
jurídica con particulares consecuencias jurídicas: el jus cogens laboral.
Esto conduce a abordar tres
interrogantes que estructuran la investigación. En primer lugar, ¿qué son las normas imperativas (jus cogens)
del Derecho Internacional general? En segundo lugar, ¿cuál es el contenido
de un eventual jus cogens laboral? En tercer lugar, ¿cuáles son los efectos
jurídicos del jus cogens laboral sobre los ordenamientos nacionales?
En términos
metodológicos se han fijado tres criterios delimitadores en la presente
investigación. En primer lugar, la investigación
se enfoca en las normas imperativas del Derecho Internacional general y no
en las normas imperativas de los ordenamientos nacionales, aunque ambas tengan
como raíz común el Derecho Romano y compartan la indisponibilidad de su
regulación. Como veremos posteriormente, el jus cogens se constituye sobre la aceptación y el reconocimiento de la práctica
de la comunidad internacional, mientras las normas imperativas nacionales
vienen establecidas por sus propios ordenamientos, mayormente fijadas por las Constituciones
nacionales.
Esto explica porque determinados derechos
puedan ubicarse dentro de las normas imperativas de los ordenamientos
nacionales y, sin embargo, la práctica de la comunidad internacional no los
haya considerado dentro del jus cogens del Derecho Internacional general.
De este modo, no podemos implementar una
lectura que traslade mecánicamente el listado de derechos laborales
establecidos en normas imperativas de los ordenamientos nacionales hacia el jus
cogens del Derecho Internacional general, esto lo desnaturalizaría. En segundo
lugar, esta diferencia de contenido de las normas imperativas entre ambos
ordenamientos –internacional y nacional- no supone un cuestionamiento o
socavamiento a su naturaleza imperativa.
Si la Constitución o el bloque de constitucionalidad
resultan dispares respecto al listado del jus cogens internacional, esto no le
resta un ápice el carácter obligatorio de estos derechos dentro de los ordenamientos
nacionales. En tercer lugar, los derechos laborales recogidos en instrumentos
internacionales de derechos humanos son el campo de intersección entre el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del
Trabajo, por lo que un correcto análisis no puede agotarse en las categorías
del Derecho Laboral.
1.
El Jus Cogens en el Derecho Internacional general
Las normas imperativas o de jus cogens
en el Derecho Internacional general es uno de los temas más estudiados por la
doctrina jurídica, por lo que no pretendo analizarlo en profundidad sino apoyarme
en autores que ya lo han hecho, presentándolo de una manera breve y donde se
resalten sus aspectos más sustanciales, especialmente en referencia a los
derechos humanos.
La definición formal de una norma de jus
cogens se encuentra en el artículo 53 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969): “Es nulo
todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto
como una norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter”[1].
El artículo
53 es el resultado de un largo proceso de discusión, primero dentro de la
Comisión de Derecho Internacional (en adelante, CDI) y posteriormente en la
Conferencia de Estados en Viena donde se aprobó la redacción de la Convención
(1969)[2].
La CDI elaboró el artículo dentro de una definición formal con la finalidad que
fuese la propia práctica de los Estados y la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia quienes estableciesen su contenido material (CDI 1963: párrafo 231)[3].
A partir de la lectura del artículo 53
se desprende, en mi opinión, tres elementos
de las normas de jus cogens.
En primer lugar, son normas imperativas del Derecho
Internacional general. Esto significa que en caso de conflicto tienen
preponderancia sobre cualquier norma convencional, declarando la nulidad de
ésta por su contradicción con la norma de jus cogens. La justificación de su imperatividad
reside en que son normas que consagran
valores fundamentales de la Comunidad Internacional y por ende deben
recibir especial protección[4].
Así, las normas imperativas pueden ser identificadas como uno de los pilares del
orden público internacional[5].
En segundo
lugar, son normas aceptadas y
reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjunto. Lo que no debe
interpretarse que se requiere la unanimidad de sus Miembros para aceptarla y
reconocerla[6].
Como afirmó el propio Presidente del Comité de redacción de la Convención de
Viena (1969), el reconocimiento por la comunidad internacional en su conjunto,
no significa necesariamente el reconocimiento por parte de todos y cada uno de
los Miembros de la comunidad internacional para otorgar el carácter de jus
cogens a una norma, lo que se requiere
es una amplia mayoría que refleje los “componentes esenciales” de la
comunidad internacional.
Como consecuencia, un Estado aislado o
un número pequeño de Estados no pueden impedir que una norma general del
derecho internacional adquiera carácter imperativo (citado por SIMMA 1994: 290-291).
Con lo que se rechazaría la eficacia jurídica de cualquier objeción persistente
sobre una norma de jus cogens, en tanto representaría poner en tela de juicio
su carácter imperativo[7].
En tercer
lugar, son normas inderogables que sólo pueden ser sustituidas por otra
norma imperativa. En la traducción al castellano de las Convenciones se utiliza
el término “una norma que no admite acuerdo en contrario”, que debe
interpretarse como la inderogabilidad de la norma[8].
La inderogabilidad
de una norma de jus cogens no tiene un carácter absoluto porque puede ser
sustituida o reemplazada sólo por otra norma imperativa posterior. Lo
sustancial es que la norma de jus cogens no puede ser derogada ni modificada
por una simple norma convencional o consuetudinaria, o por un acto unilateral
de los Estados.
En mi opinión, estas tres características tienen que ser
concurrentes para identificar una norma de jus cogens, no basta que se
manifieste una sola característica para calificarla como tal.
Existe la polémica si las normas
imperativas del Derecho Internacional general se aplican sólo para los Estados
que han ratificado o se han adherido a la Convención de Viena, o si también se
extiende a la generalidad de los Estados. En
mi opinión, la norma imperativa o de jus cogens es obligatoria para todos los
Estados al ser reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su
conjunto. Por lo que no debe confundirse la regulación que cumple la Convención
de Viena sobre la materia y el reconocimiento de la existencia de las normas imperativas
que es obligatoria para todos los Estados[9].
El siguiente paso es tratar de identificar
cuáles son las normas de jus cogens
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Como
se ha señalado, queda en manos de la práctica de los
Estados y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia establecer cuáles
son las normas de jus cogens. Si seguimos los pronunciamientos de la Corte
Internacional de Justicia (en adelante, CIJ), que goza de la legitimación internacional
en identificar las normas imperativas del Derecho Internacional general, tanto
antes como después de la elaboración de la Convención
de Viena (1969), podemos concretizar
un listado de normas de jus cogens.
El período previo a la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados (1969), la Corte Internacional de Justicia se
concentró en formular la existencia de principios del Derecho Internacional asentados
en la humanidad que resultan obligatorios para los Estados, pero sin precisar
ejemplos claros sobre cuál es el contenido de esos principios.
El primer
pronunciamiento relevante proviene de la sentencia del caso “Canal de Corfú” (9
de abril de 1949), en donde la Corte
señala que existen obligaciones internacionales que están basadas en «determinado
principio general y bien reconocido, a saber: consideraciones elementales de humanidad,
hasta más exigibles en tiempos de paz que en la guerra» (CIJ 1949: 22)[10].
Luego, en la opinión consultiva sobre
las “Reservas a la Convención para la prevención y sanción contra del delito de
genocidio” (28 de mayo de 1951), la Corte resalta que existen principios fundamentales de la Convención que son reconocidos por las naciones
civilizadas como vinculantes para los Estados (CIJ 1951: 23).
Después de la redacción de la
Convención, la CIJ inicia una mayor concretización sobre las normas de jus
cogens. En el caso “Barcelona
Traction” (5 de febrero de 1970), que se
convierte en la sentencia paradigmática sobre el tema. La Corte resalta que
«debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de los
Estados respecto a la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto a otro Estado dentro del marco de la protección diplomática. Por su naturaleza
misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los
derechos en cuestión, todos los Estados pueden ser considerados como poseedores
de un interés jurídico en que tales derechos sean protegidos, las obligaciones
de que se trata son obligaciones erga
omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho Internacional
contemporáneo, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresión y de genocidio, pero asimismo los principios y normas
concernientes a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la
protección contra la práctica de la esclavitud y la discriminación racial» (CIJ
1970: 33-34).
La sentencia es coincidente con lo
expresado en el artículo 53 de la
Convención de Viena (1969) respecto a que existen “obligaciones” hacia la
comunidad internacional en su conjunto, aunque en el tratado se alude a “normas imperativas” que son aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Un importante
sector de la doctrina lo ha interpretado como una alusión indirecta a las
normas de jus cogens[11].
Con su Opinión Consultiva sobre las “Consecuencias
jurídicas para los Estados de la continuada presencia de Sudáfrica en Namibia”
(21 de junio de 1971), la CIJ resaltó que el régimen de apartheid dentro de Namibia
supone no respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales sin
distinción de raza (CIJ 1971: párrafos 129-131).
En la sentencia sobre el caso del “Personal
diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán” (24 de mayo de 1980), la
CIJ señala dos puntos importantes sobre esta materia. Por un lado, el reconocimiento del carácter fundamental
del principio de inviolabilidad, estableciendo que hasta en el caso de un
conflicto armado o en el caso de una violación de las relaciones diplomáticas,
esas normas requieren que tanto la inviolabilidad de los miembros de la misión
diplomática como de los locales, propiedades y archivos de la misión deban ser respetados
por el Estado receptor (CIJ 1980: párrafo 86).
Por otro lado, que la privación abusiva de la libertad a los
seres humanos y someterlos a condiciones penosas son en sí mismas
manifiestamente incompatibles con los principios de la Carta de las Naciones
Unidas, así como con los principios fundamentales enunciados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (CIJ 1980: párrafo 91).
Posteriormente, con la sentencia sobre
el caso “Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua” (27 de junio de 1986), la CIJ resalta que en los diversos trabajos
de la Comisión de Derecho Internacional se
reconoce como una norma de jus cogens la prohibición del uso o amenaza de la
fuerza (CIJ 1986: párrafo 190)[12].
Igualmente, la sentencia sobre el caso
“Timor Oriental” (30 de junio de 1995) resulta muy ilustrativo porque la CIJ subraya que el derecho de
autodeterminación de los pueblos es una norma imperativa: «En opinión de la
Corte, la afirmación de Portugal que el derecho de autodeterminación de los pueblos,
como está desarrollado desde la Carta y desde la práctica de Naciones Unidas,
tienen un carácter erga omnes, es irreprochable. El principio de autodeterminación de los pueblos ha sido reconocido
por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia de la Corte; este es
uno de los principios esenciales del derecho internacional contemporáneo» (CIJ
1995: párrafo 29)[13].
En la Opinión Consultiva sobre la “Legalidad
de la amenaza o uso de armas nucleares” (8 de julio de 1996), la Corte recuerda
su pronunciamiento sobre el caso “Canal de Corfú”, resaltando que las normas
del derecho internacional humanitario son tan fundamentales para el respeto de
la persona humana y las consideraciones elementales de la humanidad. Agregando
que «estas normas fundamentales son para ser respetadas por todos los Estados
hayan o no ratificado las convenciones que los contienen, porque ellos constituyen principios
intrasgredibles del derecho internacional consuetudinario» (CIJ 1996:
párrafo 79)[14].
Asimismo, en la sentencia sobre el caso
“Actividades militares en el territorio del Congo” (3 de febrero de 2006), la
Corte vuelve a reafirmar que «”los principios subyacentes de la Convención [del
Genocidio] son principios que son reconocidos por las naciones civilizadas como
vinculantes para los Estados, aún sin obligación convencional” y que una
consecuencia de esa concepción es “el carácter universal tanto de la condena
del genocidio y la cooperación requerida para liberar a la
humanidad de un flagelo tan odioso‟ (Preámbulo
de la Convención)”.
De esto se sigue que “los derechos y
obligaciones amparados por la Convención son derechos y obligaciones erga
omnes» (CIJ 2006: párrafo 64). Este criterio se confirma nuevamente en la sentencia
sobre el caso “Aplicación de la Convención para la prevención y sanción del
delito de Genocidio” (26 de febrero de 2007), cuando la CIJ señala que la prohibición del genocidio se
encuentra en una norma imperativa del Derecho Internacional (jus cogens)
(CIJ 2007: párrafo 161).
Finalmente, merecen mencionarse las recientes
sentencias de la Corte Internacional de Justicia donde vuelve a pronunciarse
sobre las normas imperativas del Derecho Internacional general. En el caso “Inmunidades
jurisdiccionales de los Estados” (3 de febrero de 2012), la sentencia subraya
que: «el asesinato de civiles en territorios ocupados, la deportación de los
habitantes civiles como mano de obra esclava y la deportación de los prisioneros
de guerra para el trabajo esclavo son normas de jus cogens» (CIJ 2012a: párrafo
93). En el caso “Cuestiones relacionadas a las obligaciones para perseguir o extraditar
(20 de julio de 2012), la sentencia enfatiza que: «la prohibición de la tortura es parte de la costumbre internacional y se
ha convertido en una norma imperativa (jus cogens) » (CIJ 2012b: párrafo 99).
A estos pronunciamientos de la Corte Internacional
de Justicia quiero agregar también los señalados por los tribunales y los órganos de control de derechos humanos,
así como los desarrollados por la Comisión de Derecho Internacional, quien por
su propia labor tiene la responsabilidad de analizar en profundidad esta
materia.
En el caso de los tribunales regionales de derechos humanos, destaca la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre la “Condición Jurídica y Derecho de los Migrantes Indocumentados”,
en donde: «Este Tribunal considera que
el principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación, pertenecen al jus cogens, puesto
que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e
internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento
jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con
dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio
de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o
convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o
social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil,
nacimiento o cualquier otra condición.
Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho general.
En la actual etapa de evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no
discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens» (Corte IDH 2003:
párrafo 101).
Respecto a los tribunales penales
espaciales, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (en
adelante, TPIY) afirma que: «La expresa prohibición de la esclavitud en el
Protocolo Adicional II de 1977, el cual comprende a los conflictos armados
internos, confirma la conclusión que la esclavitud
está prohibida por el derecho consuetudinario humanitario internacional más
allá del contexto de un crimen contra la humanidad. La Sala considera que la
prohibición de la esclavitud en situaciones de conflicto armado es inalienable,
inderogable y un derecho fundamental, uno de las normas del núcleo de la
costumbre general y del derecho internacional convencional» (TPIY 2002a:
párrafo 353).
De igual forma, el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (en adelante,
TEISL) sostiene que:
«La prohibición de la esclavitud es una
norma consuetudinaria del derecho internacional y el establecimiento de
esclavizar como un crimen contra la humanidad está firmemente consolidado. Así,
la esclavitud con la finalidad del abuso
sexual es una prohibición jus cogens de la misma manera como la esclavitud con
la finalidad del trabajo físico» (TEISL 2007: párrafo 705).
El Comité
de Derechos Humanos al abordar el tema de las reservas al PIDCP, señaló que «las disposiciones
del Pacto que son de derecho internacional consuetudinario (y a fortiori cuando
tienen el carácter de normas perentorias) no pueden ser objeto de reservas. Así
pues, un Estado no puede reservarse el
derecho de practicar la esclavitud,
de torturar, de someter a personas a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, de privar
arbitrariamente a las personas de la vida, de detener y encarcelar
arbitrariamente a las personas, de denegar
la libertad de pensamiento, conciencia
y religión, de presumir que una persona es culpable hasta que demuestre su
inocencia, de ejecutar a mujeres embarazadas o a niños, de permitir el fomento
del odio nacional, racial o religioso, de denegar a las personas en edad núbil
el derecho a contraer matrimonio o el de denegar
a las minorías el derecho a gozar de su propia cultura, profesar su propia
religión o utilizar su propio idioma. Y, aunque las reservas a cláusulas
concretas del artículo 14 puedan ser aceptables, no lo sería una reserva
general al derecho a un juicio con las debidas garantías» (Comité DDHH 1994: párrafo
8).
En el caso de la Comisión de Derecho
Internacional, hay una serie de comentarios sobre las normas imperativas en sus
diversos documentos de trabajo. He seleccionado dos temas abordados por la Comisión
donde se concentran esos comentarios: la propia elaboración del proyecto de la Convención
de Viena (1969) y el proyecto de la “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos” (2001)[15].
En cuanto a los trabajos preparatorios
de la Convención de Viena (1969), los diferentes Relatores responsables del
tema dentro de la CDI fueron elaborando distintas propuestas que terminaron materializándose
en el proyecto presentado a la Conferencia de Estados. Merece atención el
proyecto del Relator Waldock, en la
que se propone expresamente como causal de nulidad por violación de una norma
imperativa: el uso o amenaza de la
fuerza en contravención de la Carta de las Naciones Unidas; cualquier acto
u omisión calificado por el derecho internacional de delito internacional; o
cualquier acto u omisión a cuya eliminación o sanción deba contribuir todo
Estado por exigirlo así el derecho internacional (citado por GÓMEZ ROBLEDO 1982:
40). Dicha propuesta fue suprimida dentro de las discusiones al interior de la
CDI por considerar que era preferible no establecer un listado de casos de jus
cogens.
Respecto al proyecto de la “Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”[16],
se debe destacar especialmente los artículos 26 (Cumplimiento de normas
imperativas)[17]
y 40 (Aplicación del presente capítulo a las violaciones graves de obligaciones
emanadas de normas imperativas de derecho internacional general)[18], en
donde la CDI considera que la violación grave de las normas imperativas generan
una responsabilidad de los Estados[19].
En sus Comentarios al artículo 26 del proyecto, la CDI señala que «los criterios
para identificar las normas imperativas de derecho internacional general son
exigentes.
El artículo 53 de la Convención de Viena
no sólo requiere que la norma reúna todos los criterios necesarios para ser
reconocida como de derecho internacional general, vinculante como tal, sino que
haya sido reconocida como de carácter imperativo por la comunidad internacional
de los Estados en su conjunto. Hasta la
fecha, son relativamente pocas las normas imperativas reconocidas como tales.
Sin embargo, diversos tribunales, tanto
nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas
en contextos que no se limitan a la validez de los tratados. Esas normas imperativas que son claramente
aceptadas y reconocidas comprenden las prohibiciones de agresión, genocidio, esclavitud,
discriminación racial, delitos contra la humanidad y tortura, y el derecho a la
libre determinación» (CDI 2001: 216-217).
Igualmente, la CDI reitera que es inconveniente
establecer ejemplos sobre las normas imperativas dentro del propio articulado
del proyecto[20].
Por eso los ejemplos son plantearlos dentro de los comentarios a los artículos.
Así, sobre el artículo 40 señala: «Se conviene
generalmente que, entre esas prohibiciones, la prohibición de la agresión ha de
considerarse imperativa. Esto lo corroboran, por ejemplo, el comentario de la
Comisión a lo que luego fue el artículo 53, las declaraciones no contradichas
de los Gobiernos durante la Conferencia de Viena, las exposiciones de ambas
partes en el asunto
relativo a las Actividades militares y
paramilitares y la posición de la propia Corte en ese asunto. También parece
haber un amplio acuerdo respecto de otros ejemplos citados en el comentario de
la Comisión al artículo 53: por ejemplo, la prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio y la
discriminación racial y el apartheid. Esas prácticas han sido prohibidas en
tratados y convenciones internacionales que han gozado de amplia ratificación y
que no admiten excepciones. En la Conferencia de Viena hubo acuerdo general
entre los Gobiernos en cuanto al carácter imperativo de esas prohibiciones. En
lo que se refiere al carácter imperativo de la prohibición del genocidio, está
apoyado por diversas decisiones de tribunales nacionales e internacionales.
Aunque no se menciona específicamente en
el comentario de la Comisión al artículo
53 de la Convención de Viena, también parece ser aceptado generalmente el carácter
imperativo de ciertas otras normas. Esto se aplica a la prohibición de la
tortura tal como se define en el artículo 1 de la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 16 de diciembre de
1984. El carácter imperativo de esta prohibición ha sido confirmado por las
decisiones de órganos internacionales y nacionales.
Teniendo presente que la Corte
Internacional ha definido como “inconculcables” las normas básicas de derecho humanitario internacional aplicables en
los conflictos armados, parecería estar justificado que se considerasen también
imperativas. Por último, merece ser mencionada la obligación de respetar el
derecho a la libre determinación. Como lo señaló la Corte Internacional en el
asunto relativo a Timor Oriental, “el
principio de libre determinación… es uno de los principios fundamentales del derecho
internacional contemporáneo”, que da lugar a la obligación de la comunidad
internacional en su conjunto de permitir y respetar su ejercicio» (CDI 2001:
305-307).
Con todos estos pronunciamientos podemos
establecer un listado de normas de jus cogens, que en algunos casos consagran
principios del Derecho Internacional y en otros recogen derechos humanos y derechos
humanitarios: la prohibición del
genocidio, el principio de inviolabilidad
de los diplomáticos y de sus locales, la prohibición de los actos de agresión, uso o amenaza de la fuerza,
la prohibición de la esclavitud, el principio de igualdad de las personas ante
la ley, la prohibición de la
discriminación, la privación abusiva de la libertad, la prohibición de la
tortura, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, los principios del
Derecho Internacional Humanitario[21].
No se trata de una lista cerrada porque
la propia práctica de la comunidad internacional puede introducir nuevas
materias dentro de ella.
Merece destacarse que sólo un grupo de derechos humanos recogidos
en los instrumentos internacionales se ubican en las normas de jus cogens.
Por tanto, no se puede afirmar –en la actual etapa del Derecho Internacional-
que todos los derechos humanos son recogidos en normas de jus cogens[22].
Por supuesto, esto no impide que conforme evolucione el Derecho Internacional
se reconozca a la totalidad del listado de los derechos humanos dentro de esta
categoría de la dogmática jurídica.
En resumen, las normas de jus cogens del
Derecho Internacional general son las normas
imperativas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su
conjunto, que siendo inderogables establecen la nulidad de las normas
internacionales que están en contradicción con ellas. Quedando su identificación
a la práctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional.
2.
El Jus Cogens Laboral
En el listado de normas imperativas
destacan claramente para el ámbito laboral dos derechos humanos: la prohibición de la esclavitud y la
prohibición de la discriminación racial. Entendiendo que estos dos derechos
humanos laborales están recogidos en normas imperativas del Derecho
Internacional. No obstante esto, se trataría de una interpretación restrictiva
ante la propia evolución de la práctica internacional, en especial en los
últimos años.
a) La prohibición de la esclavitud y de la servidumbre
Como se ha señalado, la prohibición de
la esclavitud es identificada por la Corte Internacional de Justicia en el caso
Barcelona Traction como una de las
obligaciones erga omnes. Por lo que es indiscutible que se trata de un derecho humano recogido en una norma
imperativa del Derecho Internacional[23].
El punto que merece analizarse es si la prohibición
de la esclavitud se extiende también a la prohibición de la servidumbre,
tomando en cuenta que ambas prohibiciones suelen ser consagradas conjuntamente
en los instrumentos internacionales[24].
En primer lugar, ambos conceptos de esclavitud y de servidumbre pueden ubicarse dentro
de las más graves violaciones de la libertad de trabajo. Para la OIT la
esclavitud y la servidumbre son dos modalidades
del trabajo forzoso u obligatorio[25].
Sin embargo, existen diferencias entre
ambas figuras jurídicas por la distinta formulación legal de las prohibiciones.
Por un lado, la esclavitud y la
servidumbre se refieren a los sujetos que sufren esa condición, mientras
que las prohibiciones del trabajo
forzoso se refieren al tipo de relación existente entre el trabajador y su
empleador[26].
Criterio que fue asumido por el Relator
Especial de la CDI en su Quinto Reporte.
En segundo lugar, el concepto de esclavitud lo encontramos en el
artículo 1 de la Convención sobre la Esclavitud (1926) cuando señala:
“La esclavitud
es el estado o condición de un individuo
sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos
de ellos”. Esto se complementa con el Estatuto de Roma (1998): “Por «esclavitud»
se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una
persona, o de algunos de ellos, incluidos
el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres
y niños” (Artículo 7, 2, c). En el caso del concepto servidumbre lo podemos
ubicar en la Convención suplementaria sobre la esclavitud (1956) bajo el
artículo 1:
“a) La servidumbre por deudas, o sea, el
estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los
de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los
servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la
deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos
servicios; b) La servidumbre de la
gleba, o sea, la condición de la persona que está obligada por la ley, por
la costumbre o por un acuerdo a vivir y
a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta,
mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad
para cambiar su condición”.
Al comparar ambos conceptos existe una raíz común que es la ausencia de
libertad en la persona que ejercita el trabajo. En ambos conceptos la
persona se convierte en un objeto que está a disposición de un tercero, ya sea como
el ejercicio de atributos del derecho de propiedad o como el estado en que se
ejerce autoridad sobre él.
En mi opinión, podría interpretarse que la
mención de la prohibición de la esclavitud señalada por la Corte Internacional
de Justicia incluye también a la prohibición de la servidumbre, en razón que
los instrumentos internacionales los equiparan conjuntamente dentro de sus
textos y porque comparten una raíz común en sus definiciones.
Refuerza este argumento el tratamiento
jurídico simultáneo que le dispensan los instrumentos internacionales de
derechos humanos. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su artículo 4 párrafo 2, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos en su artículo 15, y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su artículo 27 párrafo 2, al regular la eventual suspensión de la aplicación de los derechos humanos
ante una situación de emergencia nacional,
expresamente señalan que la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la
servidumbre se encuentran excluidas de este supuesto.
En resumen, postularía que tanto la prohibición de la esclavitud y la prohibición
de la servidumbre se encuentran recogidas en una norma imperativa del
Derecho Internacional general.
b) La prohibición del trabajo forzoso u obligatorio
Un tema colindante es la relación entre
la prohibición de la esclavitud y la prohibición del trabajo forzoso, especialmente
si ambas son figuras jurídicas equiparables o si son sustancialmente
diferentes. Esto es más relevante desde que la Comisión de Derecho
Internacional se pronunció en sus comentarios a su proyecto de Código de Crímenes en contra de la paz y de
la humanidad (1996). Conforme a su artículo 18: Enslavement[27] es
un crimen de lesa humanidad[28] y
«Enslavement significa el establecer o mantener sobre personas una condición de esclavitud, servidumbre o
trabajo forzoso contrario a las bien establecidas y ampliamente reconocidas
normas del derecho internacional» (CDI 1996: 105).
Siguiendo a la CDI podríamos entender que
enslavement agrupa a las tres figuras jurídicas, aunque siendo distintas cada
una de ellas. Con posterioridad al comentario de la Comisión, el TPIY, apoyándose
en el referido comentario, considera: «[que las] formas contemporáneas de esclavitud forman parte de enslavement
como un crimen en contra de la humanidad bajo el derecho consuetudinario
internacional» (la cursiva es mía) (TPIY 2002b: párrafo 117). De este modo, la
jurisprudencia internacional considera que el trabajo forzoso está subsumido
dentro de la prohibición de la esclavitud (enslavement) como un crimen contra
la humanidad y forma parte dentro del listado de prohibiciones recogidas en
normas imperativas del Derecho Internacional general.
Lo que se ha producido en realidad es
que durante los últimos años hay un proceso
de ampliación simultánea del contenido jurídico de la prohibición de la
esclavitud (enslavement) y de la prohibición
del trabajo forzoso, provocando una yuxtaposición entre ambas prohibiciones,
aunque sin coincidir plenamente su contenido jurídico.
En el caso de la prohibición de la esclavitud,
la Relatoría Especial de Naciones Unidas sobre las Formas Contemporáneas de la Esclavitud señala como sus modalidades:
a) la servidumbre por deudas; b) la servidumbre;
c) el trabajo forzoso; d) la
esclavitud infantil; e) la esclavitud sexual; f) el matrimonio forzado; y g) la
venta de esposas.
En el caso de la prohibición del trabajo
forzoso u obligatorio, el Estudio General
“Erradicar el trabajo forzoso” (2007) de la Comisión de Expertos de la OIT
señala como sus modalidades: a) la esclavitud, prácticas análogas a la
esclavitud y otras formas ilícitas de trabajo obligatorio[29];
b) la trata de personas con fines de
explotación[30];
c) el trabajo forzado u obligatorio
impuesto por el Estado con fines de producción o servicios; d) la privatización de la cárceles y trabajo penitenciario;
e) la pena de prestación de trabajo de
utilidad pública; f) el trabajo obligatorio como condición para preservar
prestaciones de desempleo; y, g) la obligación a realizar horas extraordinarias
bajo amenaza de una pena. Esto podría explicar porque la jurisprudencia penal
internacional alude de manera indistinta en sus pronunciamientos tanto a la
prohibición de la esclavitud como a la prohibición del trabajo forzoso[31].
Si
bien no existe un pronunciamiento judicial estableciendo que la prohibición
general del trabajo forzoso u obligatorio se encuentra recogida en una norma
imperativa o de jus cogens, la jurisprudencia de
los tribunales penales internacionales resalta que la violación de la prohibición
del trabajo forzoso configura un crimen contra la humanidad[32].
En sentido estricto, la jurisprudencia
internacional apunta que algunas determinadas modalidades de la prohibición del
trabajo forzoso se encuentran recogidas por normas imperativas. Así, las ya
mencionadas sentencias de la Corte Internacional de Justicia en materia de
prohibición de la esclavitud. Asimismo, la sentencia de la Sala de Apelaciones
del TPIY señala que en el momento pertinente a los presuntos delitos, las
formas contemporáneas de la esclavitud (enslavement) formaban parte de la
esclavitud como crimen de lesa humanidad bajo la costumbre internacional (TPIY
2002b: párrafo 117).
En el caso “Krnojelac”, el TPIY afirma:
«la esclavitud constituye una violación del derecho internacional humanitario.
La esclavitud es expresamente prohibida por el Protocolo adicional II, artículo
4 (“garantías fundamentales”), (…). Además, los delitos de esclavitud
o servidumbre se identifican como un crimen contra la humanidad en virtud de la
Carta de Núremberg y el Estatuto de
Tokio (la traducción es mía)» (TPIY 2002a: párrafo 352).
Así, como la mencionada sentencia del
caso “Brima, Kanara y Kanu” ante el Tribunal Especial Independiente para Sierra
Leona, donde expresamente el Tribunal afirma que la prohibición de la esclavitud sexual se encuentra recogida en una norma
de jus cogens (TEISL 2007: párrafo 705).
En resumen, algunas modalidades de la prohibición
del trabajo forzoso u obligatorio, conforme al listado de la Comisión de
Expertos de la OIT, se encuentran recogidas en normas de jus cogens, tales
como: la esclavitud, prácticas análogas a la esclavitud y otras formas ilícitas de trabajo obligatorio; y, la trata de personas
con fines de explotación. En otras palabras, la intersección entre la prohibición
de la esclavitud y de la servidumbre con la prohibición del trabajo forzoso
sería el contenido protegido por las normas de jus cogens.
c) La prohibición de las peores formas de trabajo infantil
En una situación similar al caso de la
prohibición del trabajo forzoso u obligatorio se encuentra la prohibición de las peores formas de trabajo infantil, conforme a la
jurisprudencia internacional.
El artículo
3 del Convenio Nº. 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil
establece como sus modalidades:
“(a) todas las formas de esclavitud o
las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y la trata de niños, la
servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio,
incluido el reclutamiento forzoso u
obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados;
(b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución,
la producción de pornografía o actuaciones pornográficas;
(c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización
de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales
pertinentes, y
(d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es
probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños”.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que son crímenes de guerra: la
esclavitud sexual (artículo 8, 2, b, xxii)[33] y reclutar o alistar a niños menores de 15
años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente
en las hostilidades (artículo 8, 2, b, xxvi). Estos dos crímenes
internacionales coinciden con modalidades prohibidas de las peores formas de
trabajo infantil[34].
Para el caso de la esclavitud sexual se
ha mencionado anteriormente que la jurisprudencia internacional fue precisa en
considerar que su prohibición se encuentra recogida por una norma imperativa
del Derecho Internacional general. Para el caso
del reclutamiento infantil, el Tribunal para Sierra Leona señaló que, con
anterioridad a noviembre de 1996, el delito cristalizó en la costumbre
internacional, independientemente de si comete en un conflicto armado interno o
en un conflicto armado internacional (TEISL 2004: párrafo 17)[35]. Su configuración como un crimen internacional
lo ubica dentro del orden público internacional.
De este modo, estas dos modalidades de
las peores formas de trabajo infantil están recogidas en normas imperativas o
de jus cogens, recibiendo sus perpetradores la condena de los tribunales
penales internacionales. La tendencia de la jurisprudencia internacional sería incluir
las restantes modalidades prohibidas de las peores formas de trabajo infantil señaladas
por el Convenio Nº. 182 de la OIT.
d) La
prohibición de la discriminación en materia de empleo y ocupación
Respecto a la prohibición de la discriminación, igualmente la Corte Internacional
de Justicia lo señala como una de las obligaciones erga omnes, pero refiriéndose específicamente a la
prohibición de la discriminación racial. Lo que fundamenta la prohibición
de la discriminación es asegurar que las personas
no sufran ningún tipo de humillación en su dignidad humana motivadas por
diferencias o distingos peyorativos. Sin duda, la discriminación racial ha sido
la modalidad que más se ha presentado en la civilización hasta extremos como el
apartheid. Por eso, no es extraño que la CIJ se haya pronunciado precisamente
sobre ella. Pero no debemos interpretar que las demás modalidades discriminatorias
son excluidas del ámbito de las normas imperativas.
El pronunciamiento de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos respalda esta interpretación, al establecer el tribunal
regional que la prohibición de la discriminación en sus diferentes modalidades
es recogida por las normas de jus cogens del Derecho Internacional general.
Así, señala que «no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna
persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción,
opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad,
edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier
otra condición» (Corte IDH 2003: párrafo 101).
Apoyándome en el pronunciamiento de la
CIJ y de la Corte Interamericana se puede afirmar que la prohibición de la discriminación
en sus diferentes modalidades se encuentra recogida en una norma imperativa del
Derecho Internacional general.
En conclusión,
la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, algunas modalidades de la
prohibición del trabajo forzoso y de la prohibición
de las peores formas de trabajo infantil, así como la prohibición de la
discriminación en el ámbito laboral, constituyen en la etapa actual del Derecho
Internacional general los derechos
humanos laborales recogidos en normas imperativas o de jus cogens.
3. La
eficacia jurídica del jus cogens laboral en los ordenamientos nacionales
La conformación
de un jus cogens laboral significaría que cualquier tratado internacional
que esté en oposición a estos derechos humanos laborales sería nulo, conforme
al artículo 53 de la Convención de Viena. Aunque resulta difícil pensar que los
Estados celebren un tratado que establezca la esclavitud o la servidumbre en
sus territorios[36],
con lo que en apariencia carecería de un efecto real sobre la normativa
internacional.
Sin embargo, en la doctrina jurídica se discute si las normas imperativas también
pueden declarar la nulidad sobre los actos unilaterales de los Estados que
estén en oposición a ellas[37].
Esto resulta importante, porque es concebible una legislación interna o una sentencia
judicial que estén en conflicto con una norma imperativa del Derecho
Internacional general en vez de un tratado internacional.
En
principio, un Estado está sometido a las normas de jus cogens,
incluyendo las que recogen derechos humanos, por lo que está obligado a
respetarlas tanto en el ordenamiento internacional como en el nacional. Esta
obligación de respetar las normas imperativas del Derecho internacional en el
ordenamiento nacional supone que los actos unilaterales del Estado también se
encuentran sometidos a ellas.
Los internacionalistas
que postulan la imperatividad de las normas de jus cogens sobre los actos
unilaterales de los Estados lo justifican en diversos argumentos. En primer
lugar, se señala que la violación de una obligación internacional impuesta por
una norma imperativa puede darse por medio de un tratado o un acto unilateral y
no se podría justificar que la violación desaparece por la validez del acto
unilateral del Estado[38].
En segundo lugar, los Estados no serían inmunes por su jurisdicción nacional
para contravenir una norma imperativa a través de un acto unilateral[39].
Aunque existe una práctica contradictoria sobre la materia[40].
En tercer lugar, las normas imperativas al imponer
obligaciones erga omnes los hace prevalecer sobre la normativa nacional y
su incumplimiento supondría una responsabilidad internacional del Estado
infractor[41].
En cuarto lugar, las normas imperativas constituyen el orden público
internacional y no cabe que sus efectos se vean restringidos por actos
unilaterales de los Estados[42].
La jurisprudencia
internacional también ha considerado que las normas imperativas se aplican sobre los actos unilaterales de los Estados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene:
«En su evolución y por su propia definición,
el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus
cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando
todos los actos jurídicos. El jus cogens
se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad
internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los
propios fundamentos del orden jurídico internacional» (Corte IDH 2003b: párrafo
99).
El TPIY en el caso Furundzija analizando
la naturaleza de jus cogens en la prohibición
de la tortura postula que tiene efectos interestatales:
«En el nivel interestatal, sirve para deslegitimar internacionalmente todo
acto legislativo, administrativo o judicial que autorice la tortura. Carecería
de sentido argumentar, por un lado, que debido al valor de jus cogens de la
prohibición de la tortura, las normas
consuetudinarias o convencionales que permitan la tortura serían nulas y sin
efectos jurídicos ab initio y, posteriormente, hacer caso omiso de un
Estado que, por decir, adoptase medidas nacionales autorizando o condenando la
tortura o absolviera a sus autores a
través de una ley de amnistía. Si tal situación llegase a ocurrir, las
medidas nacionales, en violación del principio general y de toda disposición
convencional relevante, produciría los efectos jurídicos mencionados
anteriormente y, además, no se le concedería reconocimiento jurídico internacional.
Se podrían iniciar procedimientos
judiciales por las víctimas potenciales si ellas tuvieran locus standi ante un órgano judicial o internacional competente
para pedirle que declare que la medida nacional
es ilegal internacionalmente; o la víctima
podría plantear una reclamación civil por daños ante un tribunal extranjero,
al que por tanto se le pediría inter alia que ignorase el valor jurídico de un
acto nacional que la autorizó. Más importante aún es que los autores de la
tortura que actuasen por cuenta de o beneficiándose de esas medidas nacionales
pueden sin embargo ser declarados responsables
penales de tortura, ya sea en un Estado extranjero o en su propio Estado
bajo un régimen posterior. Expuesto más brevemente, a pesar de una eventual autorización nacional de un órgano legislativo
o judicial en violación del principio que prohíbe la tortura, los
individuos siguen obligados a cumplir ese principio» (TPIY 1998: párrafo 155)[43].
Los efectos que le reconoce el Tribunal
a la prohibición de la tortura por su carácter de jus cogens pueden extenderse
a todas las normas imperativas que recogen derechos humanos.
De igual modo, se ha interpretado desde
la Comisión de Derecho Internacional cuando afirma: «Hasta la fecha, son relativamente pocas las normas imperativas
reconocidas como tales. Sin embargo, diversos tribunales, tanto nacionales
como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas en
contextos que no se limitan a la validez de los tratados» (CDI 2001: 216)[44].
Si cabía alguna duda sobre la aplicación
de las normas imperativas sobre los actos unilaterales de los Estados, esto
desaparece con la jurisprudencia internacional reseñada y los comentarios de la
Comisión de Derecho Internacional. En otras palabras, cualquier tratado internacional o acto unilateral de los Estados sería
nulo si está en conflicto con los derechos humanos laborales recogidos en
las normas imperativas del Derecho Internacional general.
Así, el jus cogens laboral gozaría de un
carácter imperativo sobre el ordenamiento internacional como sobre los
nacionales.
Si un tratado internacional o un acto unilateral
de un Estado –una ley, una sentencia, una norma administrativa, etc.,- está en
oposición con una norma imperativa del Derecho Internacional general sería declarado nulo.
Reflexión
final
La inclusión de los derechos laborales
en los instrumentos internacionales de los derechos humanos supuso colocar a
este selecto grupo de derechos en la cúspide del ordenamiento internacional,
con obligaciones vinculantes para los Estados y sometidos a procedimientos de
control internacional.
En mi opinión, hay que resaltar la existencia de un jus cogens laboral.
En ese listado de normas imperativas del
Derecho Internacional general establecido por la jurisprudencia internacional y
la práctica de los Estados, se ubican: la prohibición
de la esclavitud, la prohibición de la servidumbre, algunas modalidades de la prohibición del trabajo forzoso
u obligatorio y de las peores formas de trabajo infantil, y la prohibición de la discriminación en materia
de empleo y ocupación.
La importancia del jus cogens laboral reside
en que cualquier tratado internacional o acto unilateral de los Estados sería
nulo si está en conflicto con los derechos humanos laborales recogidos en las
normas imperativas del Derecho Internacional general. Así, el jus cogens laboral
gozaría de un carácter imperativo sobre el ordenamiento internacional y los
ordenamientos nacionales, respectivamente.
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2001 Alto al trabajo forzoso. (Informe
Global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo). Ginebra, Oficina
Internacional del Trabajo
2005 Una alianza global contra el trabajo forzoso (Informe Global con arreglo
al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo). Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo
2007 Erradicar el Trabajo Forzoso (Estudio
General de la Comisión de Expertos de la OIT). Ginebra, Oficina Internacional
del Trabajo
2009 El costo de la coacción (Informe Global con arreglo al seguimiento
de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales
en el Trabajo). Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo.
Jurisprudencia
Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
2003 Opinión Consultiva OC-18/03 sobre
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Migrantes Indocumentados” (17 de Septiembre de 2003). San José, Secretaria
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Corte
Internacional de Justicia (CIJ)
1949
Caso “Canal de Corfú” (Reino Unido vs. Albania) La
Haya, Sentencia de 9 de abril de 1949.
1950 Caso “Interpretación de los
tratados de paz con Bulgaria, Hungría y Rumania
La Haya, Opinión Consultiva de 30 de marzo de 1950
1951 Caso “Reservas a la Convención para
la prevención y sanción del delito de Genocidio” La Haya, Opinión Consultiva de
28 de mayo de 1951
1966 Caso “África Sudoccidental” (Etiopía
y Liberia vs. Sudáfrica) La Haya, Sentencia de 18 de julio de 1966.
1970 Caso “Barcelona Traction” (Bélgica
vs. España) La Haya, Sentencia de 5 de febrero de 1970.
1971 Caso “Consecuencias jurídicas para
los Estados de la continuada presencia de Sudáfrica en Namibia (Sudoeste de África)
pese a la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad” La Haya, Opinión
Consultiva de 21 de junio de 1971.
1980 Caso “Personal diplomático y
consular de Estados Unidos en Teherán” (Estados Unidos vs. Irán) La Haya,
Sentencia de 24 de mayo de 1980.
1986 Caso “Asunto de las actividades
militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos) La
Haya, Sentencia de 27 de junio de 1986
1995 Caso “Timor Oriental” La Haya, Sentencia
de 30 de junio de 1995.
1996 Caso “Legalidad de la amenaza o uso
de las armas nucleares” La Haya, Opinión Consultiva de 8 de julio de 1996.
2004 Caso “Consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado” La Haya, Opinión
Consultiva de 9 de julio de 2004.
2006 Caso “Actividades militares en el
territorio del Congo” (Jurisdicción de la Corte y admisibilidad de la
aplicación) La Haya, Sentencia de 3 de febrero de 2006.
2007 Caso “Aplicación de la Convención
para la prevención y sanción del delito de Genocidio” (Bosnia y Herzegovina vs.
Serbia y Montenegro) La Haya, Sentencia de 26 de febrero de 2007.
2010 Caso “Conformidad con el Derecho
Internacional de la Declaración unilateral de independencia relativa a Kosovo” La
Haya, Opinión Consultiva de 22 de julio de 2010.
2012a Caso “Inmunidades jurisdiccionales
de los Estados” (Alemania vs. Italia) La Haya, Sentencia de 3 de febrero de
2012.
2012b Caso “Cuestiones relacionadas a
las obligaciones para perseguir o extraditar” (Bélgica vs. Senegal) La Haya,
Sentencia de 20 de julio de 2012.
Tribunal
Especial Independiente para Sierra Leona (TEISL)
2004 Caso “Norman” Freetown, Decisión
preliminar de 31 de mayo de 2004 (Cámara de Apelaciones).
2007 Caso “Brima, Kamara y Kanu” La
Haya, Sentencia de 20 de junio de 2007.
Tribunal Penal Internacional para
la Antigua Yugoslavia (TPIY)
1998 Caso “Furundzija” La Haya, Sentencia de 10 de diciembre de
1998. 2001 Caso “Kunarac, Kovac y
Vukovic” La Haya, Sentencia de 22 de febrero de 2001
2002a Caso “Krnojelac” La
Haya, Sentencia de 15 de marzo de 2002 2002b Caso “Kunarac, Kovac
y Vukovic” La Haya, Sentencia de 12 de junio de 2002 (Cámara de Apelación)
2003 Caso
“Krnojelac” La Haya, Sentencia de 17 de setiembre de 2003 (Cámara de Apelación)
[1] A su vez, el artículo 64 de la Convención de Viena formula la
definición formal del jus cogens superveniens: “Si surge una nueva norma
imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.
[2] Una excelente investigación histórica sobre el proceso de elaboración
de la Convención de Viena (1969) se encuentra en “El Ius Cogens Internacional
(Estudio histórico-crítico)” de Antonio Gómez Robledo. México DF., UNAM, 1982.
[3] «Efectivamente, la Comisión de Derecho Internacional cuando preparó el
proyecto de artículos que sirvió de base a los trabajos de la Conferencia,
decidió no incluir ni siquiera ejemplos de normas de jus cogens, dejando su
determinación a la práctica y a la jurisprudencia internacional» (PASTOR
RIDRUEJO 2002: 43). Ver también (LI 2001: 510).
[4] «La razón porque determinadas normas poseen tal cualidad imperativa es
por ser vistos en el reconocimiento universal de que esas normas consagran
valores, las cuales no pueden estar a disposición de los Estados de manera
individual. Esa es ciertamente el caso con las normas de derechos humanos
fundamentales. Por tanto, el patrón de la formación de las normas de jus cogens
es realmente difícil» (la traducción es mía) (SIMMA 1994: 292). Véase también
(GÓMEZ ROBLEDO 1982: 113).
[5] «Puede afirmarse que, consideradas en su conjunto, expresan, se
integran o constituyen el desarrollo de la práctica del núcleo esencial
positivo de los principios constitucionales o fundamentales del orden jurídico
internacional» (MARIÑO 2005: 81). Véase también (TOMUSCHAT 1993: 307).
[6] «Así, de acuerdo a la Convención, una norma imperativa necesariamente
opera conforme para todos los Estados, y esto sobre la base de que la norma
habiendo sido “aceptada y reconocida” como imperativa por “la comunidad
internacional de los Estados en su conjunto”. Hay un acuerdo general entre los
intérpretes que la ausencia de aceptación o hasta la oposición por parte de uno
o varios Estados no es obstáculo para que la norma llegue a ser imperativa» (la
traducción es mía) (GAJA 1981: 283). Véase también (MARIÑO 2005: 371) y
(ORAKHELASHVILI 2012: 29).
[7] «El verdadero concepto de jus cogens hace razonable argumentar que las
normas imperativas no admiten ninguna objeción persistente. Si la finalidad de
la norma imperativa es permitir que el interés de los Estados prevalezca sobre
el interés conflictivo de un singular Estado o un pequeño grupo de Estados,
esta finalidad se frustraría si un Estado o un pequeño número de Estados les
fuera permitido escapar de la aplicación de la norma imperativa sobre la base
de la objeción persistente» (la traducción es mía) (RAGAZZI 1997: 67). Véase
también (BYERS 1997:217).
[8] Tanto el texto en inglés (“as a norm from which no derogation is
permitted”) y en francés (“en tant que norme à laquelle aucune dérogation n‟est
permise”) se refieren expresamente a una norma inderogable.
[9]«Una norma de jus cogens cual ha sido
reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su conjunto conforme
con el artículo 53 de la Convención de Viena y desde el cual ninguna derogación
es permitida sería una norma del Derecho Internacional universal. Ningún Estado,
incluyendo los que no son parte de la Convención, puede rechazar su fuerza
obligatoria sobre ellos por medio de cualquier declaración u objeción. Esto es
el resultado natural del inherente carácter en una norma de jus cogens. Por
tanto, esta forma sería una excepción para la norma de que un tratado no puede
imponer una obligación a un tercer Estado. Más específicamente, porque de su
importancia, una norma de jus cogens requiere que cada Estado se compromete con
la comunidad internacional en su conjunto sobre la obligación absoluta de
cumplirla, y no sólo se compromete con la obligación relativa de cumplirla
entre los Estados partes. Por tanto, esto sería obligatorio para todas las
naciones» (la traducción es mía) (LI 2001: 514).
[10]Para GÓMEZ ROBLEDO, el término utilizado por la
sentencia tiene que ser visto como un sinónimo de ius cogens (GÓMEZ ROBLEDO
1982: 195).
[11] «La sentencia de fondo del Tribunal Internacional de Justicia en el
caso Barcelona Traction, dictada el día 5 de febrero de 1970, contiene un
dictum en el que se habla “de las obligaciones de los Estados hacia la
comunidad internacional en su conjunto” para caracterizar determinado tipo de
obligaciones que denomina erga omnes, y que como ha dicho el maestro Miaja de
la Muela, son en realidad las derivadas de normas de ius cogens» (PASTOR
RIDRUEJO 1979: 581). Véase también (BYERS 1997: 230).
[12] Esto es reiterado por la CIJ en su Opinión Consultiva sobre
“Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración unilateral de
independencia relativa a Kosovo” (22 de julio de 2010), donde resalta que el
uso ilegal de la fuerza es una grave violación del Derecho Internacional
general.
[13] En la Opinión Consultiva sobre “Consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en el territorio palestino ocupado” (30 de septiembre
de 2004), la CIJ reitera el carácter erga omnes del derecho de
autodeterminación de los pueblos: «La Corte hizo claro que el derecho de
autodeterminación de los pueblos es un derecho erga omnes» (CIJ 2004: párrafo
88) y que Israel ha violado determinadas obligaciones erga omnes: «Las
obligaciones erga omnes violadas por Israel son la obligación de respetar el
derecho del pueblo Palestino a la autodeterminación y determinadas obligaciones
bajo el Derecho Internacional Humanitario» (CIJ 2004: párrafo 155).
[14] Posteriormente, la Corte reitera el carácter erga omnes de estos
postulados: «En opinión de la Corte, estas normas incorporan obligaciones las
cuales son esencialmente de un carácter de erga omnes» (CIJ 2004: párrafo 157).
[15] También hay material muy valioso en los documentos de la CDI sobre el
proyecto de las “Reservas a los tratados”. Véase (CDI 2002: párrafos 59-100)
[16] El proyecto fue aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en
sus sesiones 2702º a 2709º celebradas del 6 a 9 de agosto de 2001, remitiéndolo
a la Asamblea General de Naciones Unidas, que lo aprobó bajo la Resolución
56/82 (12 de diciembre de 2001), en la que toma nota de los artículos
presentados por la CDI.
[17] El artículo 26 establece: “Ninguna disposición del presente capítulo
excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional
general”.
[18] El artículo 40 establece: “1. El presente capítulo se aplicará a la
responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de
una obligación que emane de una norma imperativa del derecho internacional
general. 2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable”.
[19] «Como parte de ese entendimiento, las referencias anteriores a
violaciones graves de obligaciones debidas a la comunidad internacional en su
conjunto y esenciales para la protección de sus intereses fundamentales, que en
su mayoría se referían a la cuestión de la invocación tal como fue expresada
por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction,
se sustituirían por la categoría de las normas imperativas. Era preferible
utilizar esta categoría, ya que se refería al alcance de las obligaciones
secundarias y no a su invocación. Otra ventaja del método era que el concepto
de normas imperativas estaba ya bien establecido en la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados» (CDI 2001: párrafo 49).
[20] «No es apropiado dar ejemplos de las normas imperativas a que se hace
referencia en el texto del propio artículo 40, como tampoco se hizo en el texto
del artículo 53 de la Convención de Viena.
Las obligaciones a que se refiere el
artículo 40 dimanan de aquellas normas sustantivas de comportamiento que
prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una
amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores
humanos más fundamentales» (CDI 2001: 305).
[21] También la doctrina se ha pronunciado sobre ejemplos de normas de jus
cogens que en general coinciden con las mencionadas. Véase a manera de
ejemplos: (ALEXIDZE 1981: 262-263); (CASSESE 1993: 77, 241); (GÓMEZ ROBLEDO 1982:
102, 155, 185); (MARIÑO 2005: 83-87); (MERON 2003: 418); (RAGAZZI 1997: 49-50);
(VILLÁN DURÁN 2002: 100,111).
[22] «Dudaríamos ciertamente en pretender la naturaleza imperativa del
cuerpo entero de los derechos humanos y humanitarios de hoy íntegramente» (la
traducción es mía) (SIMMA y ALSTON 1992: 103). Ver también (VILLÁN DURÁN
227-228). Aunque para el Instituto de Derecho Internacional en su resolución
del Congreso de Santiago de Compostela en 1989, se sostiene que los derechos
humanos en general gozan de ser obligaciones erga omnes (citado por RAGAZZI
1997: 141-142).
[23] Se ha interpretado que la sentencia Barcelona Traction de la CIJ al
señalar la prohibición de la esclavitud se extiende también a la prohibición
del comercio de esclavos (RAGAZZI 1997: 106).
[24] El artículo 4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el
artículo 8 párrafos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; el artículo 4.1 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales; el artículo 6.1 de la Convenio
Americano sobre Derechos Humanos; el artículo 5 de la Carta Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos. Al lado de estos instrumentos
internacionales mencionados, específicamente se han elaborado tratados universales
sobre la materia. La Convención sobre la Esclavitud (25 de septiembre de 1926),
el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena (2 de diciembre de 1949), el Protocolo para modificar la
Convención sobre la Esclavitud (23 de octubre de 1953) y la Convención
suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las
instituciones y prácticas análogas a la esclavitud (7 de septiembre de 1956).
Mención aparte es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (17 de
julio de 1998) que dentro de sus artículos ubica a la esclavitud y otros actos
inhumanos de carácter similar como crímenes de lesa humanidad (artículo 7, 1, c
y k).
[25] Tanto en los Informes Globales de 2001, 2005 y 2009 sobre el trabajo
forzoso, se consideran a la esclavitud y la servidumbre por deudas como formas
tradicionales del trabajo forzoso (OIT 2001: párrafo 1; OIT 2005: párrafos 26 y
27; OIT 2009: párrafo 19 y 39).
[26] «Naturalmente, algunas manifestaciones de la esclavitud (por ejemplo,
la servidumbre) a menudo se yuxtaponen con el trabajo forzoso, pero ellos
deberían ser tomados separadamente debido a las diferencias esenciales en sus
formulaciones legales de sus prohibiciones» (la traducción es mía) (DRZEWICKI
2001: 229). Ver también (OIT 2005: párrafo 16).
[27] Enslavement ha sido traducido oficialmente al castellano como
“esclavitud”, aunque en sentido estricto no existe una traducción para dicha
palabra en nuestro idioma. Más aún cuando existe el término en inglés slavery
al que le correspondería dicha traducción. Sin embargo, el Derecho Penal
Internacional interpreta que ambos términos son similares, conforme lo ha
expresado en sus sentencias el Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia (TPIY 2001: párrafo 523) y (TPIY 2002a: 356) y el Tribunal Especial
Independiente para Sierra Leona (TEISL 2007: párrafo 743).
[28] El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo recogió en su
artículo 7,1,c). De igual modo, fue recogido en los Estatutos de los Tribunales
Penales Internacionales: el artículo 5,c del Tribunal Penal Internacional para
la Ex Yugoslavia; el artículo 3,c del Tribunal Penal Internacional para Ruanda;
y, el artículo 2,c del Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona.
[29] La Comisión de Expertos ubica dentro de esta modalidad a las
servidumbres por deudas (OIT 2007: párrafo 71). Véase también (OIT 2009:
párrafo 40).
[30] La Comisión de Expertos ubica dentro de esta modalidad a la
explotación sexual y la prostitución forzosa (OIT 2007: párrafo 78).
[31] El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el caso
“Kunarac, Kovac y Vukovic” señala precisamente refiriéndose a la esclavitud
(enslavement) que: «Esta definición puede ser más amplia que la tradicional y,
a veces definiciones aparentemente distintas de la esclavitud, la trata de
esclavos y la servidumbre, o trabajo obligatorio o forzados se encontrasen en
otras áreas del derecho internacional. Esto se evidencia en particular por los
distintos casos de la Segunda Guerra Mundial (…), que han incluido el trabajo
forzoso u obligatorio en virtud de la esclavitud como crimen contra la
humanidad. En las labores de la Conferencia Internacional del Trabajo, se
discutió esto anteriormente, apoyando esta conclusión (la traducción es mía)»
(TPIY 2001: párrafo 541). Véase también (TPIY 2002b: párrafo 117).
[32] Véase las sentencias (TPIY 2001: párrafos 539-543), (TPIY 2002a:
párrafos 349-360), (TPIY 2002b: párrafos 116-124), (TPIY 2003: párrafos
191-203), (TEISL 2007: párrafos 739-749) y (TEISL 2008: párrafos 170-174).
[33] También es considerada la esclavitud sexual como un crimen contra la
humanidad por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículo 7, 1, g) y,
como también se ha resaltado en la jurisprudencia internacional analizada en el
presente Estudio.
[34] También se encuentran recogidas en el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para Ruanda (artículo 4, e) y en el Tribunal Especial
Independiente de Sierra Leona (artículos 2, g, y 4, c,respectivamente).
[35] Véase también (TEISL 2007: párrafo 728).
[36] «De hecho, los Estados no concluyen acuerdos para cometer torturas o
genocidios o esclavizar pueblos. Algunos ejemplos comunes de jus cogens citados
en la literatura legal son en realidad hypothéses de école. Por otra parte, los
Estados no están inclinados a contestar la absoluta ilegalidad de los actos
prohibidos por el principio de jus cogens. Cuando dichos actos ocurren, los
Estados lo niegan de hecho o justifican las violaciones de una manera sutil o
con argumentos ingeniosos. Así, mientras el principio de jus cogens tiene un
valor moral y potencial, su importancia práctica inmediata para la validez de
los acuerdos es limitada. Sin embargo, cuando viene a balancear un derecho
humano que ha asumido el status de jus cogens contra otro derecho humano que no
ha ganado tan elevado status, el concepto puede ser relevante» (la traducción
es mía) (MERON 1986: 190-191). Ver también (PASTOR RIDRUEJO 1979: 582); (GAJA
1981: 279).
[37] «Los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional sobre el
artículo 50 (artículo 53), establecieron que la no derogación de una norma de
jus cogens está permitido “incluso” por acuerdos entre Estados, así sugiriendo
que alcanza más allá del derecho de los tratados fue contemplado. La aplicación
de la doctrina del jus cogens para actos unilaterales es ampliamente, pero no
unánimemente aceptado» (la traducción es mía) (MERON 2003: 421).
[38] «La necesidad por trasladar la causa de una posible violación de una
obligación impuesta por una norma imperativa parece ser aplicable de la misma
forma para los tratados y los actos unilaterales (…). Observando más allá de la
Convención de Viena, parece razonable que si un acuerdo o un acto unilateral es
nulo porque éste intenta justificar la violación de una obligación impuesta por
una norma imperativa, la misma violación no puede ser justificada» (la
traducción es mía) (GAJA 1981: 295).
[39] «Además, las normas imperativas pueden chocar con la inmunidad estatal
de la jurisdicción de los Estados extranjeros, en que ellas pueden eliminar tal
inmunidad. El juez Wald, un miembro de la Corte Federal de Apelaciones
norteamericana, argumentó convincentemente en su Opinión Disidente en Princz
vs. la República Federal de Alemania que “un Estado nunca es titular para una
inmunidad de cualquier acto que contravenga a una norma de jus cogens, sin
importar dónde o en contra de quien que actos fueron perpetrados”. También como
el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia señaló en Furundzija, las
normas imperativas pueden producir efectos legales “en el nivel del derecho
local”: ellas deslegitiman cualquier acto legislativo o administrativo
autorizando la conducta prohibida. Consecuentemente, medidas nacionales
(incluyendo leyes nacionales otorgando amnistía a los autores de conductas
prohibidas) no pueden ser acordes con el reconocimiento legal internacional o
cualquier razón son no oponibles para los otros Estados (…). Es interesante
resaltar que los tribunales españolas también han tomado recientemente esta
posición conforme a las normas de amnistía, la cual ellos han señalado
inaplicables por estar en contra del ius cogens (Casos Scilingo y Pinochet)»
(la traducción es mía) (CASSESE 2005: 208).
[40] Véase la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso
Al Adsani vs. Reino Unido.
[41] «Una norma de ius cogens internacional general también exige, en
abstracto, ser hecha prevalecer sobre cualquier norma de Derecho interno
contraria a ella, incluso si pertenece a la Constitución estatal. Si no fuera
hecha prevalecer por un Estado en un determinado conflicto entre normas, aquel
incurriría en la correspondiente responsabilidad internacional que sería
invocable por los procedimientos regidos por el propio Derecho internacional.
Así, puesto que todos y cada una de esas normas imperativas imponen
obligaciones erga omnes, es decir obligaciones frente a la Comunidad
internacional cuyo cumplimiento puede ser exigido por todos los sujetos de su
ordenamiento y en particular por todos los Estados, también todos estos pueden
invocar tal responsabilidad internacional y, en el supuesto de haber sido
“lesionados”, exigir una reparación plena» (MARIÑO 2005b: 827). Ver también
(CANÇADO 2003: párrafo 70).
[42] «Del ámbito de la ley internacional está no solamente excluida la
conclusión de tratados contrarios a estos principios, sino que todo otro acto o
acción cuyo objeto o fin no guarde conformidad con estos principios debe
igualmente considerarse como desprovisto de todo efecto… Si existe un ius
cogens internacional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de
producir la nulidad de todo acto jurídico y de toda acción de los Estados por
causa ilícita. Si un acuerdo no conforme a las normas de ius cogens se tiene
por nulo, es porque sus efectos son contrarios al orden público internacional.
¿Cómo podría entonces concebirse que este efecto no se extienda a todo acto o a
toda acción jerárquicamente inferior a los tratados? (SUY, citado por GÓMEZ
ROBLEDO 1982: 211-212). Ver también (CANÇADO 2003: párrafo 68).
[43] He tomado la traducción de (BOU FRANCH 290-291).
[44] Ver también (SIMMA 1994: 288).
