Autor: SIEP

Is it not necessary to draw a line between those who believe that we can continue to situate our present discontinuities within the historical and transcendental tradition of the nineteenth century and those who are making a great effort to liberate themselves, once and for all, from this conceptual framework? (Foucault 1977: p.120)

What’s going on just now? What’s happening to us? What is this world, this period, this precise moment in which we are living? (Foucault 1982a p.216)

[T]he impression of fulfillment and of end, the muffled feeling that carries and animates our thought, and perhaps lulls it so sleep with the facility of its promises… and makes us believe that something new is about to begin, something that we glimpse only as a thin line of light low on the horizon – that feeling and impression are perhaps not ill founded (Foucault 1973b: p.384)

Foucault’s critique of modernity and humanism, along with his proclamation of the death of man’ and development of new perspectives on society, knowledge, discourse, and power, has made him a major source of postmodern thought. Foucault draws upon an anti-Enlightenment tradition that rejects the equation of reason, emancipation, and progress, arguing that an interface between modern forms of power and knowledge has served tog create new forms of domination. In a series of historico-philosophical studies, he has attempted to develop and substantiate this theme from various perspectives: psychiatry, medicine, punishment and criminology, the emergence of the human sciences, the formation of various disciplinary apparatuses, and the constitution of the subject. Foucault’s project has been to write a critique of our historical era’ (1984: p.42) which problematizes modern forms of knowledge, rationality, social institutions, and subjectivity that seem given and natural but in fact are contingent sociohistorical constructs of power and domination.

While Foucault has decisively influenced postmodern theory, he cannot be wholly assimilate to that rubric. He is a complex and eclectic thinker who draws from multiple sources and problematics while aligning himself with no single one. If there are privileged figures in his work, they are critics of reason and Western thought such as Nietzsche and Bataille. Nietzsche provided Foucault, and nearly all French poststructuralists, with the impetus and ideas to transcend Hegelian and Marxist philosophies. In addition to initiating a postmetaphysical, posthumanist mode of thought, Nietzsche taught Foucault that one could write a genealogical’ history of unconventional topics such as reason, madness, and the subject which located their emergence within sites of domination. Nietzsche demonstrated that the will to truth and knowledge is indissociable from the will to power, and Foucault developed these claims in his critique of liberal humanism, the human sciences, and in his later work on ethics. While Foucault never wrote aphoristically in the style of Nietzsche, he did accept Nietzsche’s claims that systematizing methods produce reductive social and historical analyses, and that knowledge is perspectival in nature, requiring multiple viewpoints to interpret a heterogeneous reality.

Foucault was also deeply influenced by Bataille’s assault on Enlightenment reason and the reality principle of Western culture. Bataille (1985, 1988, 1989) championed the realm of heterogeneity, the ecstatic and explosive forces of religious fervor, secularity, and intoxicated experience that subvert and transgress the instrumental rationality and normalcy of bourgeois culture. Against the rationalist outlook of political economy and philosophy, Bataille sought a transcendence of utilitarian production and needs, while celebrating a general economy’ of consumption, waste, and expenditure as liberator. Bataille’s fervent attach on the sovereign philosophical subject and his embrace of transgressive experiences were influential for Foucault and other postmodern theorists. Through his writings, Foucault valorizes figures such as Holderlin, Artaud, and others for subverting the hegemony of modern reason and its norms and he frequently empathized with the mad, criminals, aesthetes, and marginalized types of all kinds.

Recognizing the problems with attaching labels to Foucault’s work, we wish to examine the extent to which he develops certain postmodern positions. We do not read Foucault as a postmodernist tout court, but rather as a theorist who combines premodern, modern, and postmodern perspectives. We see Foucault as a profoundly conflicted thinker whose thought is torn between oppositions such as totalizing/detotalizing impulses and tensions between discursive/extra-discursive theorization, macro/microperspectives, and a dialectic of domination/resistance.

For the past two decades, the postmodern debates dominated the cultural and intellectual scene in many fields throughout the world. In aesthetic and cultural theory, polemics emerged over whether modernism in the arts was or was not dead and what sort of postmodern art was succeeding it. In philosophy, debates erupted concerning whether or not the tradition of modern philosophy had ended, and many began celebrating a new postmodern philosophy associated with Nietzche, Heidegger, Derrida, Rorty, Lyotard, and others. Eventually, the postmodern assault produced new social and political theories, as well as theoretical attempts to define the multifaceted aspects of the postmodern phenomenon itself.

Advocates of the postmodern turn aggressively criticized traditional culture, theory, and politics, while defenders of the modern tradition responded either by ignoring the new challenger, by attacking it in return, or by attempting to come to terms with and appropriate the new discourses and positions. Critics of the postmodern turn argued that it was either a passing fad (Fo 1986/7; Guattari 1986), a specious invention of intellectuals in search of a new discourse and source of cultural capital (Britton 1988), or yet another conservative ideology attempting to devalue emancipatory modern theories and values (Habermas 1981 and 1987a). But the emerging postmodern discourses and problematics raise issues which resist easy dismissal or facile incorporation into already established paradigms.

In view of the wide range of postmodern disputes, we propose to explicate and sort out the differences between the most significant articulations of postmodern theory, and to identify their central positions, insights, and limitations. Yet, as we shall see, there is no unified postmodern theory, or even a coherent set of positions. Rather, one is struck by the diversities between theories often lumped together as `postmodern’ and the plurality – often conflictual – of postmodern positions. One is also struck by the inadequate and undertheorized notion of the `postmodern’ in the theories which adopt, or are identified in, such terms. To clarify some of the key words within the family of concepts of the postmodern, it is useful to distinguish between the discourses of the modern and the postmodern (see Featherston 1988).

To begin, we might distinguish between `modernity’ conceptualized as the modern age and `postmodernity’ as an epochal term for describing the period which allegedly follows modernity. There are many discourses of modernity, as there would later be of postmodernity, and the term refers to a variety of economic, political, social, and cultural transformations. Modernity, as theorized by Marx, Weber, and others, is a historical periodizing term which refers to the epoch that follows the’Middle Ages’ or feudalism. For some, modernity is opposed to traditional societies and is characterized by innovation, novelty, and dynamism (Berman 1982). The theoretical discourses of modernity from Descartes through the Enlightenment and its progeny championed reason as the source of progress in knowledge and society, as well as the privileged locus of truth and the foundation of systematic knowledge. Reason was deemed competent to discover adequate theoretical and practical norms upon which system sof thought and action could be built and society could be restructured. This Enlightenment project is also operative in the American, French, and other democrateic revolutions which attempted to overturn the feudal world and to produce a just and egalitarian social order that would embody reason and social progress (Toulmin 1990).

Aesthetic modernity emerged in the new avant-garde modernist movements and bohemian subcultures, which rebelled against the alienating aspects of industrialization and rationalization, while seeking to transform culture and to find creative self-realization in art. Modernity entered everyday life through the dissemination of modern art, the products of consumer society, new technologies, and new modes of transportation and communication. The dynamics by which modernity produced a new industrial and colonial world can be described as `modernization’ – a term denoting those processes of individualization, secularization, industrialization, cultural differentiation, commodification, urbanization, bureaucratization, and rationalization which together have constituted the modern world.

Yet the construction of modernity produced untold suffering and misery for its victims, ranging form the peasantry, proletariat, and artisans oppressed by capitalist industrialization to the exclusion of women from the public sphere, to the genocide of imperialist colonialization. Modernity also produced a set of disciplinary institutions, practices, and discourses which legitimate its modes of domination and control. The `dialectic of Enlightenment’ (Horkheimer and Adorno 1972) thus described a process whereby reason turned into its opposite and modernity’s promises of liberation masked forms of oppression and domination. Yet defenders of modernity (Habermas 1981, 1987a, and 1987b) claim that it has `unfulfilled potential’ and the resources to overcome its limitations and destructive effects.

Postmodern theorists, however, claim that in the contemporary high tech media society, emergent processes of change and transformation are producing a new postmodern society and its advocates claim that the era of postmodernity constitutes a novel state of history and novel sociocultural formation which requires new concepts and theories. Theorists of postmodernity (Baudrillard, Lyotard, Harvey, etc.) claim that technologies such as computers and media, new forms of knowledge, and changes in the socioeconomic systems are producing a postmodern social formation. Baudrillard and lyotard interpret these developments in terms of novel types of information, knowledge, and technologies, while neo-Marxist theorists like Jameson and Harvey interpret the postmodern in terms of development of a higher stage of capitalism marked by a greater degree of capital penetration and homogenization across the globe. These processes are also producing increased cultural fragmentation, changes in the experience of space and time, and new modes of experience, subjectivity, and culture. These conditions provide the socioeconomic and cultural basis for postmodern theory and their analysis provides the perspectives from which postmodern theory can claim to be on the cutting edge of contemporary devleopments.

In additiona to the distinction between modernity and postmodernity in teh field of social theory, the discourse of the postmodern plays an important role in the field of aesthetics and cultural theory. Here the debate revolves around distinctions between modernism and postmodernism in the arts. Within this discourse, `modernism’ could be used to describe the art movements of hte modern age (impressionism, l’art our l’art, expression, surrealism, and other avant-garde movements), while `postmodernism’ can describe those diverse aesthetic forms and practices which come after and break with modernism. These forms include the architecture of Robert Venturi and Philip Johnson, the musical experiments of John Cage, the art of Warhol and Rauschenberg, the novels of Pynchon and Ballard, and filesm like Blade Runner or Blue Velvet. Debates centre on whether there is or is not a sharp conceptual distinction between modernism and postmodernism and the relative merits and limitations of these movements.

The discourses of the postmodern also appear in the field of theory and focus on the critique of modern theory and arguments for a postmodern rupture in theoyr. Modern theory – rangin from the philosophical project of Descartes, through the Enlightenment, to the social theory of Comte, Marx, Weber and others – is criticized for its serach for a foundation of knowlecdge, for its universalizing and totalizing claims, for its hubris to supply apodictic truth, and for its allegedly fallacious rationalism. defenders of modern theory, by contract, attack postmodern relativism, irrationalism, and nihilism.

More specifically, postmodern theory provides a critique of representation and the modern belief that theory mirrors reality, taking instead `perspectivist’ and `relativist’ positions that theories at best provide partial perspectives on their objects, and that all cognitive representations of the world are historically and linguistically mediated. Some postmodern theory accordinaly rejects the totalizing macroperspectives on socieyt and history favored by mdoern theory in favour of microtheory and micropolitics (Lyotard 1984a). Postmodern theory also rejets modern assumptions of social coherence and notions of causality in favour of multiplicity, plurality, fragmentation, and indeterminacy. In addition, postmodern theory abandons the rational and unified subject postulated by much modern theory in favour of a socially and linguistically decentered and fragmented subject.

Thus, to avoid conceptual confusion, in this book we shall use the term `postmodernity’ to describe the supposed epoch that follows moderntiy, and `postmodernism’ to descibe movements and artifacts tin the cultural field that can be distinguished form modernist movements, textx, and practices. We shall also distinguish between `modern theory’ and `postmodern theory’, as well as between `modern politics’ which is characterized by party, parliamentary, or trade union politics in opposition to `postmodern politics’ associated with locally base micropolitics that challenge a broad array of discourses and institutionalized forms of power.

To help clarify and illuminate the confusing and variegated discourse of the postmodern, we shall first provide an archaeology of the term, specifying its history, early usages, and conflicting meanings. Next, we situate the development of contemporary postmodern theory in the context of post-1960’s France where the concept of a new postmodern condition became an important theme by the late 1970’s. An in 1.3 we sketch the problematic of our interrogations of postmodern theory and the perspectives that will guide our inquiries throughout this book.

¿De dónde brota el encanto de la obra literaria de Jorge Luís Borges (1899-1986)? ¿Por qué ese creciente interés que lleva a sumar congresos, conferencias, publicaciones sobre su obra en diversas partes del mundo? ¿De qué ese fervor que llegó a mitad de obra y vida del escritor y que después de su muerte no cesa de multiplicarse? El escritor se defendió muchas veces de esos vientos contrarios describiendo su obra, con leve ironía, como “mis borrones”, “irresponsables juegos de un tímido”, “serie de divagaciones, acumulaciones, reiteraciones”, y de ser un escritor “decididamente monótono” [1].

Muchos de sus críticos, tratando de no ceder al encanto, se apresuraron a amarrarse al palo mayor, a taponarse los oídos, y a acusar esta obra de plagio, “escritura parasitaria”, “reiterativa”, “estetizante” (Lafforgue, 1999; Helft y Paúl: 2000). Apropiándome de una frase del Borges de “Magias parciales del Quijote” (1952), podría decir: “creo haber dado con la causa”. La obra de Borges parece constituirse en irradiación de los signos fundamentales de la nueva “imagen de mundo” [2] en la que estamos inmersos, que empieza a configurarse a la vez como rechazo y continuación de la modernidad y que ha sido llamada “postmodernidad” (Lyotard, 1983), “era del vacío”(Lipovetsky, 1993), “edad hermenéutica de la razón” (Ricoeur, 2006), etc. Quizás podría decirse que, en el mismo sentido en que Foucault ve El Quijote (1605 y 1615) y Las meninas (1653) como umbrales y representaciones de la “modernidad optimista” (Rorty, 1990), así puede verse la obra de Borges respecto a la postmodernidad.

La reflexión moderna, de Heidegger a Gadamer, de Edgar Morin a Habermas, de Rorty a Lipovetsky ha establecido claros deslindes y cualificaciones de la época moderna. Morin ha sintetizado en una frase el paso de la visión de mundo de la fe a la razón: “La ley eterna que regula la caída de las manzanas ha suplantado a la Ley de lo Eterno que, por una manzana, hizo caer a Adán” (Morin1981:50). Podría abrirse un arco desde el siglo XV hasta finales del siglo XIX, que podríamos llamar con Rorty, de la modernidad optimista: el paso de la teleología a la “ley causal”, a lo que con Leibniz o Schopenhauer podemos llamar el principio de razón suficiente como dominante en una visión de mundo, donde Descartes y Newton se muestran como paradigmas; el discurso científico como su más acabada expresión; en la conquista de la verdad objetiva y la certeza de la capacidad de revelar los enigmas del universo. De allí la frase de Pope, “Dios dijo hágase la luz, y nació Newton”, o la certeza de Laplace de poder dilucidar todos los enigmas si se conocieran las causas. Borges se ha referido explícitamente a la teoría del “monstruo” de Laplace: “.si existiese un mortal cuyo espíritu pudiera abarcar el encadenamiento general de las causas, sería infalible; pues el que conoce las causas de todos los acontecimientos futuros, prevé necesariamente el porvenir”. Borges puntualiza: “Laplace jugó con la posibilidad de cifrar en una sola fórmula matemática todos los hechos que componen un instante del mundo, para luego extraer de esa fórmula todo el porvenir y todo el pasado” (OC 1: 282). Laplace, como Newton, como Descartes, representará el paradigma de la modernidad optimista. Cuando Borges observa en “Los crímenes de la calle Morgue” (“The murders in the rue Morgue”, 1841 ), de E. A. Poe (1809-1849) el nacimiento del relato policiaco, no hace sino poner en evidencia un ámbito de relato donde la “ratio” despliega sus poderes y “des-oculta”, de manera objetiva, la verdad. La verdad revelada por la mente racional de Auguste Dupin, como posteriormente, en la inusitada expansión del género por Sherlock Holmes, Hércules Poirot, El Padre Brown, Maidret. Pepe Carvalho… cederá ante los poderes de la razón que son los mismos que del “monstruo” de Laplace.
La razón moderna explora lo desconocido para vencer sus enigmas y sumarlo a los horizontes de lo conocido, a la identidad del poder y lo real donde la vida transcurre. De allí que el discurso científico moderno, en un calco secularizado de la tierra prometida de las religiones, irá acompañado de una “promesa de felicidad”. Esta nueva visión imaginó otros mundos, regidos, ya no por Dios sino por la razón, donde la felicidad sería posible, los mundos de la utopía, que tiene formal nacimiento en la obra de Tomás Moro y que ha impactado de manera significativa la cultura y la literatura de occidente.
La modernidad es la celebración del orden y de lo real, bajo el dominio de la objetividad de la razón, de sus presuposiciones lógicas y causales, de las fuerzas cohesionadas de la identidad, de su condición de límite; la ciencia es su lámpara exploratoria. La modernidad aún no cesa: es, como diría Habermas, un proyecto inacabado. De antiguo, sin embargo, una fuerza subterránea que, como veremos, tendrá, en el siglo XX, uno de sus centros de confluencia en la obra de Borges, avanzará para expresarse en la crítica de lo real de Hume, de Berkeley; en la crítica de la causalidad que tendrá una de sus primeras formulaciones en Kant y que luego será retomada, por ejemplo, por Schopenhauer, en la puesta en crisis de la objetividad, de la verdad objetiva, y que confluirá en Nietzsche, a quién llamará Habermas “La tabla giratoria de la posmodernidad”. Esta nueva visión de mundo, que no cancela la visión moderna y optimista sino que a veces va en paralelo, a veces es su prolongación, a veces su refutación, elaborará una conciencia ecológica para oponerse con alarma al optimismo moderno de la ciencia; opondrá la indeterminación a la objetividad; la perspectiva a la verdad objetiva; etc. Se articulará a la teoría cuántica, ese otro modo del pensar científico, e imaginará otros mundos, no en la perfección de la racionalidad utópica sino en prefiguraciones de la repetición y la extrañeza. Cuando Borges, en contraposición del relato policíaco de Poe, escribe, “La muerte y la brújula”, nos muestra la razón posmoderna, aquella donde la verdad no es tal sino una interpretación: la verdad revelada por la “ratio” no es sino una verdad indeterminada, falaz.
De igual forma, los continuos desplazamientos, inclusiones, revelaciones de otros mundos, sean estos los del sueño o de mundos inventados o imaginados, no son proyecciones utópicas, sino, podríamos decir, mundo de una “pos-utopía” que asechan, anulan o revelan la insustancialidad de lo real. Paul Davies ve en los años de 1900 y 1930 los puntos de señalización en el arco de esta nueva visión de mundo (Davies, 1994: IX) y es posible ver, teniendo como antecedentes a Spinoza y a Leibniz, sus figuras paradigmáticas primero en Einstein y luego en figuras como Heisenberg y Shrodinger: Visión de mundo que permite el paso de la certeza deterministas a las paradojas microfísicas; de la visión del universo con perfección de relojería, a otro, aterrador, de caos, sin razón, y destrucción.
Borges ha señalado: “El escritor es un producto de su tiempo, pero el tiempo es también un producto del escritor”. Los autores crean también la realidad. Oscar Wilde llegó a decir que en Londres no había habido neblina antes del pintor Wistler “(Borges Oral, 1979).
Escritores como umbrales y representación de nuevas visiones del mundo pueden señalarse como ejemplos: Platón, fundamentalmente en Fedro en la Carta VII colocado en el paso de la visión del mundo de la oralidad a la visión del mundo de la escritura (Havelock, 1994); El Quijote y Las meninas, como hemos dicho, y podríamos agregar a Shakespeare, como umbrales y representaciones de la modernidad. Habermas ha señalado al Italo Calvino de Si una noche de invierno un viajero (1982), como ejemplo de la época posmoderna (Habermas, 1994: 52); también ha señalado a Joyce a Kafka a Beckett; y a Borges.
En este horizonte, ¿Cómo podríamos leer la obra de Borges? Creo que por lo menos en dos instancias: en la interrogación sobre sus representaciones, del orden y lo real del límite y la causalidad, en el juego de sus combinaciones textuales; y en la interrogación de su significación del enigma y el universo de la paradoja y el laberinto.

LA PROLIJIDAD DE LO REAL
Lo real está allí, como prolongación de la vida. No hay “real” sin un “orden”; y el hombre no puede vivir sin las presuposiciones de un orden. Por ello quizá ha dicho Pope que el orden baja del cielo; pero, ¿Qué es el orden y qué es lo real? El orden es el horizonte donde se constituye toda cultura que, por constituirse, legitima ese orden que podríamos concebir como un ámbito, una suerte de “burbuja” donde se hace posible la vida. Ámbito constituido por un conjunto de presuposiciones, por relaciones de poder y jerarquía, por interdictos y leyes, por la legitimación de la verdad, por redes causales y redes lógicas; por el despliegue del poder y la imposición de límites; por el lenguaje y su competencia comunicativa, por una moral reguladora. La cohesión del orden y lo real lo dan las convicciones y hábitos identitarios, de allí que la condición de siervo sea el primer elemento cohesionador del orden. De allí el valor de la libertad como elemento perturbador. .Rudolf. Carnap ha señalado: “todo objeto real pertenece a un sistema comprensivo que se comporta según ciertas leyes” (Carnap, 988:318). La modernidad y sobre todo, la posmodernidad han visto en la génesis del orden y lo real menos una ontología que es una construcción. En este sentido Borges habla de una “postulación de la realidad”; y señala: “el hecho mismo de percibir, de atender, es de orden selectivo: toda atención, toda fijación de nuestra consciencia comporta una deliberada omisión de lo no interesante. Vemos y oímos a través de recuerdos, de temores de previsiones” (OC 1: 218). Uno de los primeros asombros de Borges no es tanto que el hombre no pueda vivir sino según un orden; sino descubrir esa enigmática e invencible vocación por la construcción de un orden y por la voluntad, que parece venir del fondo del ser, de someterse a ese orden. En el perfil que va creando de su imaginario personal (y que se despliega en infinidades de entrevistas y biografías sobre el autor) Borges se imagina en un lugar intermedio: “Lo cierto es que me crié en un jardín detrás de una verja con lanzas, y en una biblioteca de ilimitados libros ingleses”. Es posible imaginar al escritor en esa suerte de franja, observando en un lado, sin duda superior, el “mundo” épico, de elegante valentía de sus mayores; y del otro, hacia abajo el mundo de los malevos, el mundo del coraje. El escritor se obsesionará por representar uno y otro mundo, desde la franja de su jardín, dibujando esa especial topología, acaso los primeros trazos laberínticos de su imaginario.
“Los Borges” son vistos en su grandeza heroica emergiendo del horizonte histórico, en contra posición al presente del escritor y en la vieja querella de las armas y las letras. En el poema un mañana de El oro de los tigres (1972 ) dirá “yo, que padecí la vergüenza/de no haber sido aquel Francisco Borges que murió en 1874; en “1972” de la Rosa profunda (OC III: 104), ya había revelado:
No soy aquellas sombras tutelares
Que honré con versos que no olvida el tiempo.
Estoy ciego. He cumplido los setenta;
No soy el oriental Francisco Borges
que murió con dos balas en el pecho,
Entre agonías de los hombres,
En el hedor de un hospital de sangre,
Pero la Patria, hoy profana quiere
Que con mi oscura pluma de gramático,
Docta en las nimiedades académicas
Y ajena a los trabajos de la espada,
Congregue el gran rumor de la epopeya
Y exija mi lugar. Lo estoy haciendo.
En “The thing I am” de Historia de la noche, (1977). Había señalado: “soy apenas la sombra que proyectan/estas íntimas sombras intrincadas” (OC III: 196). Frente al esplendor de los mayores, presencia reiterada a través de su obra, el poeta es “el que cuenta las sílabas”. Esta topología guardará correspondencia con la significación estética del “Yo soy nadie” que atravesará con distintas modulaciones la obra borgiana.
En el otro extremo del mundo de los mayores, en una suerte de pliegue de la representación, en una franja de ilegalidad, irrumpe desde lo bajo esa forma ciega e instantánea de la heroicidad que es el coraje. Foucault ha descrito esa franja donde un orden, con sus leyes y sus ritos, se instaura: “Por debajo de la paz, el orden, la riqueza, la autoridad, por debajo del orden apacible de las subordinaciones, por debajo del Estado, de los aparatos del Estado, de las leyes, etcétera, ¿hay que escuchar y redescubrir una especie de guerra primitiva y permanente?” (Foucault, 2000: 52).
Temprano Borges se siente fascinado por ese “orden” donde “no hay otra obligación que ser valiente”, fascinación que se desplegará desde Evaristo Carriego (1930), uno de sus textos sobre el mundo “malevo” y la “religión del coraje”. Desde entonces la “mitología del malevo” no abandonará la expresión de esta obra y aparecerá aquí y allá en diversos tonos y representaciones. En este contexto la figura del duelo será una de las reiteraciones al lado de la caracterización de figuras de la tradición del coraje como Hormiga Negra o Juan Moreira, desprendidos de la cultura popular a partir fundamentalmente de las novelas populares de Jorge Gutiérrez (Gutierrez, 1999ª y 1999b). Josefina Ludmer ha señalado: “Juan Moreira representa la continuación de la tradición gauchesca de la confrontación y la violencia: sigue a La ida de Martín Fierro con la lucha hasta el fin… el gaucho Moreira encarna la violencia popular en su estado puro” (Ludmer, 1999: 232 y 233). Esta peculiar fascinación lleva a Borges a privilegiar, en contraposición a Lugones, al Martín Fierro de la primera parte, de la ilegalidad, de la violencia y el malevaje, y no el de la segunda parte, edificante, de la legalidad; lo lleva a narrar escenas de cuchilleros y a dibujar en un proceso de repetición y reescritura, una de las más sorprendentes articulaciones entre la cobardía y la valentía.

EL PERSPECTIVISMO
La narración de malevos le dará a la poética borgiana que se va configurando una serie de signos que se desplegarán en el amplio campo de una estética reconocible más allá de sus fuentes racionales: el juego de repeticiones, de reescrituras, de combinatorias. En la progresión que va de “Hombres pelearon” (1928) a “Hombre de la esquina rosada” (1935) hasta “Historia de Rosendo Juárez” (1970 ) se despliega un juego de textualidades que, desde el perspectivismo, pone en cuestión la certeza de lo real, y que asoma los rasgos de una poética y de una visión de mundo: el desplazamiento en el duelo, por arte de la perspectiva de los hombres que pelean, a los cuchillos (este desplazamiento, cuyo surco es la metonimia, será retomado en muchos otros textos; el perspectivismo, que desplaza en un horizonte ético la noción de cobardía a valentía y, finalmente, el dibujo de la paradoja: no atender al desafío por hacer verdad una convicción ética (“mi consejo es que no te metas en las historias por lo que la gente pueda decir y por una mujer que ya no te quiere”). El desplazamiento de la perspectiva, de uno a otro relato, pone en evidencia los límites de la verdad y sus encubrimientos.
La fascinación por el orden, lleva a Borges a fundar ámbitos de juego en el relato para interrogar las diversas maneras en que ese orden alcanza sus representaciones culturales; por ejemplo, en los relatos sobre la formación de sectas o aquellos de la representación imaginaria de otros mundos. La formación, las razones y sin razones de las sectas son asimiladas en ese ámbito de juego narrativo, no en la construcción de una nueva mitología sino en el despliegue de una perspectiva humorística que puede pasar desapercibida por el lector; asi la “secta del fénix” (OC 1: 521) y “El Congreso” (OC.III: 20) parten de un principio paradojal que deriva en representación humorística: el principio del mapa del tamaño del mundo se desplaza aquí a la secta del tamaño de la comunidad del total de los hombres. El principio del juego se encuentra en la siguiente formulación que recorre la obra borgiana: “…un mapa del Imperio, que tenía el tamaño del imperio y coincidía puntualmente con él” (OC II: 205). La creación de otro mundo, no en el sentido de otro mundo utópico de la racionalidad optimista; sino más cerca de la teoría de los otros mundos concebido por Leibniz y que tienen “Tlön, Uqbar, Orbis Tertius” (1943) su más plena expresión.
Paradojas en el mundo y fisuras que nos permiten imaginar otros mundos. Borges lo ha señalado explícitamente: “Nosotros (la indivisa divinidad que opera en nosotros) hemos soñado el mundo. Lo hemos soñado resistente, misterioso, visible, ubicuo en el espacio y firme en el tiempo; pero hemos consentido en su arquitectura tenues y eternos intersticios de sinrazón para saber que es falso” (Borges, OC1: 258) Borges como Carroll, crea un campo narrativo de juego, vértigo de combinaciones y desplazamientos, de inversiones y rupturas de límites, donde brota la crítica y la refutación a lo real; y donde se revela la “fisura” de lo real El hueco de lo real diría Lacan desde donde se prefigurarán otros mundos, otras formas de lo real; tramadas por otros principios lógicos y causales que emergen de un fondo de paradojas y laberintos. De Carroll Borges aprenderá, con el episodio del sueño del rey, que podemos ser soñados por otros. Que es posible invertir la causalidad y crear causalidades inmotivadas, y que la paradoja crea mundos distintos, extraños, pero íntimamente ligados a las presuposiciones lógicas del mundo. De este modo, si el límite es lo que determina la configuración de lo real (Trias, 1991: 58) muchos relatos tienen como centro la transgresión o el desbordamiento del límite; así el ámbito del sueño irrumpiendo en lo real, como en La flor de Coleridge, reiteradamente citada por el autor, y cuyo principio está presente por ejemplo en “Las ruinas circulares”, o en la irrupción de objetos desde un mundo imaginado, como los “hrönir” desde Tlön; así la memoria apropiándose de los espacios propios del olvido como en “Funes el memorioso”; así “el inmortal”; así “El libro de arena”… Es posible observar, en la expresión plástica de un Magritte. como la transgresión de los límites, en formas heterogéneas de ámbitos distintos, por ejemplo, lo humano y lo animal y lo mineral, etc. Es posible observar en algunos cuentos de “duelo” el desplazamiento metonímico, de los hombres a las armas: el cuchillo o el puñal es el que pelea (así podemos decir en un poema: “el destino que acecha tácito en un cuchillo”; o en breve relato del “puñal” donde se dice: “sueña el puñal su sencillo sueño de tigre”… el metal que presiente contacto con cada contacto con homicida el destino para el que lo crearon los hombres. En “el encuentro” igualmente se dirá, en el arco de ese desplazamiento: “las armas no los hombres pelearon”) igualmente en la espada persiste la osadía y el pasado de crímenes y duelos. Es posible ver también el parentesco de estos desplazamientos en cuentos como “La mano” (de Maupassant) o “la nariz” (de Gogol) donde el desplazamiento, en el relato, lleva a efectos de horror u humorismo.
Ese juego de desplazamientos lleva, en Borges, a la intervención narrativa del mundo creado por Cervantes (como en “Pierre Menard, autor del Quijote”) ( OC 1: 431); y de Shakespeare (como en “La memoria de Shakespeare”) (OC III: 391); y lleva a un espectro de posibilidades, de meandros causales y de “senderos que se bifurcan” por donde se precipitan los diversos relatos; así la lógica de la inversión en el cambio de roles de Caín y Abel, tal como se describe en diversos textos (y que guarda correspondencias con la inmersión del cobarde y el valiente de otra serie de textos); tal la inversión del sentido de la influencia en “Kafka y sus precursores” con la refutación “del color local” en “El escritor argentino y la tradición”; movimiento de inversión tramado en el carril de la paradoja. Es importante mencionar en este juego de inversiones la trama narrativa de “La intrusa” (OC II: 401)) donde la pasión por la amante propicia por encima de los enfrentamientos de los hermanos, el sorprendente asesinato de la intrusa: el amor de hermanos por encima de la sexualidad, para desconcierto del esquema psicoanalista.
Así el espectro de versiones y variaciones, estrechamente ligado al perspectivismo, se despliega en el relato desde diversas perspectivas y construcciones. Así la “escritura”, que abren diversas perspectivas narrativas en el texto canónico del Martín Fierro.
Con “El fin” Borges “interviene” el Martín Fierro para romper “el nudo edificante” que instaura la “vuelta…”. En el poema de Hernández duelo y muerte se expresan en su repetición en la primera parte (dos duelos y dos muertes) y en la clausura de la repetición en la segunda parte (en el reto del moreno, no aceptado por Martín Fierro). Esas dos fases, repetición y clausura, hacen de este poema una obra edificante, de allí la resignificación como texto fundacional que realizará Lugones en sus conferencias de Mayo de 1913. Contra esta clausura se escribirá “El fin”, texto especular, recursivo, que restituirá la fuerza repetitiva de la violencia. Esta reescritura refutará la condición edificante de “La vuelta” y el fundamento de la lectura de Lugones. El texto convoca temas recurrentes en Borges: la espera, la venganza, la imposición de un destino, la perspectiva desde la inmovilidad. El cuento resignifica el duelo, desde la perspectiva del testigo inmóvil: Recabarren. “El fin” narra un segundo duelo con el hermano del negro, no narrado por Hernández, y el texto es el “fin” de Martín Fierro: su muerte (a diferencia del poema de Hernández que narra de manera edificante su reintegración social, su “desaparición” como gaucho) y la resignificación de la “apertura” de la repetición del duelo. Una de las más fascinantes significaciones del duelo es su resistencia a la clausura: frente al valiente vencedor de todos los retos siempre aparecerán, una y otra vez, los retadores con la intención de ganarle y hacerse con el prestigio del valiente. De allí el “cansancio” del valiente y la crisis ética que genera tal cansancio (tal como hemos visto en “Hombre de la esquina rosada”,: y como puede observarse en la “mitología del pistolero” del oeste norteamericano). La distancia entre el texto de Hernández (“procurando los presentes que no se armara pendencia, / se pusieron de por medio/ y la cosa quedó quieta”) y el de Borges (“mi destino ha querido que yo matara y ahora otra vez, me pone el cuchillo en la mano”) es la distancia entre la clausura y la insistencia de la repetición, entre lo edificante y la especularidad, entre la tranquilidad del orden recuperado, y la fascinación del mal absoluto.
Si en “El fin” la reescritura borgiana salva la repetición de su clausura para que el duelo pueda cumplir con el imperativo de la venganza, en “Biografía de Tadeo Isidoro Cruz (1829-1874)”, la escritura del cambio de bando de Cruz, narrado en el Martín Fierro (“Tal vez en el corazón / le tocó un santo bendito / a un gaucho que pegó el grito, / y dijo: “Cruz no consciente / que se cometa el delito / de matar ansí un valiente”), se constituye en la representación del instante en que un hombre cambia para siempre su destino, acontecimiento que no dejará de fascinar a Borges y quien lo rescribirá de diversas maneras, con distintos contextos y en diferentes momentos de su vida de escritor. El cuento se propone buscar una respuesta, por medio del relato, a ese instante en el que un hombre cambia para siempre su destino. Las fechas de nacimiento y muerte de Cruz, señaladas en el título, no indican sino el precipitado hacia la noche de ese instante único; en ese lapso se extiende el relato para interrogar el enigma de esa noche y de ese instante. El enigma es otra de las fascinaciones borgianas: El relato de Borges se propone dar una explicación al enigma. El juego de desplazamientos (de asesino fugitivo, a oficial fugitivo) que concurre en el desplazamiento fundamental: el de Cruz al bando de Martín Fierro, pues ese juego de desplazamientos es el mismo de Fierro: uno es el otro. En la “reescritura” del destino de Cruz, el relato desplegado, desde la “concepción” hasta la noche con Martín Fierro, tratará de explicar ese acto definitivo: la pesadilla del padre, uno de los montoneros hostigados por Lavalle, que fecunda a Isidora Cruz, antes de perecer “perseguido por la caballería de Suárez”, se convierte en el remoto enigma (“nadie sabe lo que soñó”) que dará inicio al precipitado de una vida hacia la “lúcida noche fundamental”.

VERSIONES Y VARIACIONES
Versiones y variaciones se constituyen en uno de los movimientos fundamentales del tejido borgiano.
Quizá uno de los campos textuales más atractivos para este movimiento sea el que se establece entre el discurso sagrado y el espectro de variantes heréticas, en las religiones del mundo, lo que históricamente ha llevado a persecuciones y a instituciones implacablemente vigilantes como la inquisición en la edad media. En la historia de occidente la tenebrosa figura del inquisidor va a tomar para sí la divina tarea de la persecución de los heréticos. Escritores modernos han explorado, desde la perspectiva estética, las posibilidades textuales de las variantes heréticas; quizás el más conocido de ello, por el escándalo ocurrido en el contexto musulmán, sea el de Salman Rusdhie con la publicación en 1982 de su novela Los versos satánicos. En muchos textos Borges explora las posibilidades estéticas de lo herético; mencionemos uno: “Las tres versiones de Judas” (1943) que plantea un espectro de variantes del “más precioso acontecimiento de la historia del mundo”; una de estas variantes es especialmente estremecedora: “Dios totalmente se hizo hombre pero hombre hasta la infamia, hombre hasta la reprobación y el abismo. Para salvarnos pudo haber elegido cualquiera de los destinos que trama la compleja red de la historia; pudo ser Alejandro o Pitágoras o Rurik o Jesús; eligió un ínfimo destino: fue Judas”. La variante herética de la historia cristiana que tiene en este texto uno de sus más importantes momentos, se multiplica en otros textos y autores: así en Terra Nostra (1987) de Carlos Fuentes, donde, en sorprendente variante, por ejemplo, José es Judas y es quien como carpintero quien hace la cruz, vengando en Jesús el engaño de María.
“Automatismo de repetición” llama Foucault a uno de los modos esenciales del acaecer y el vivir. Modo del vivir estudiado por Freud y por Nietzsche de diversa manera, pero siempre orientado a la configuración o disolución del sentido. Ha señalado Foucault: “No hay repeticiones en sentido estricto, creo, sino en el orden del lenguaje (…) quizá en el análisis de la forma de repetición es donde se pudiera esbozar algo parecido a una ontología del lenguaje (…). El lenguaje no cesa de repetirse” (1994: 506). Podríamos decir, en términos generales que la repetición de lo identitario es el elemento cohesionador fundamental del orden (en el reconocimiento de la ley y el interdicto; en el hábito, el ritual y la costumbre), y que la repetición de la alteridad es la manifestación de lo ominoso, incluso del mal absoluto, cuando esa repetición no tiene clausura, tal como puede observarse en la repetición del crimen en Macbeth de Shakespeare. En su seminario de “la carta robada” Lacan cree observar en la repetición de una escena fundamental, el campo de la manifestación de la verdad, en el mismo momento en que se muestra el drama entre la paradoja y el sentido. la obra de Borges no cesa de repetirse. Su famosa expresión “La historia de la literatura no es sino la historia de las diversas entonaciones de unas cuantas metáforas” su señalamiento de que el relato de todos los tiempos corresponde a pocas historias que se repiten, repercuten en la constitución de los rasgos de una poética.
El propio Borges ha señalado en su obra la recurrencia de pocos elementos: la paradoja y el laberinto; el espejo y el tigre, que aparecen en un ritmo de repeticiones que alguno de sus contemporáneos han visto como monotonía; otros por el contrario han intuido allí uno de los movimientos fundamentales de la creación. Borges se ha referido a esta recurrencia, con la leve ironía que lo acompañaba como un escudo en las cientos de entrevistas que le hacían: “Al final de cada año me hago una promesa: el año próximo renunciaré a los laberintos y los tigres, a los cuchillos, a los espejos. Pero no hay nada que hacer, es algo más fuerte que yo: comienzo a escribir y, de golpe, he aquí que surge un laberinto, que un tigre atraviesa la página” (Borges Oral) Mencionemos, a título de ejemplo algunos textos donde la repetición alcanza significativa modalidades: así en Pierre Menard autor del Quijote, la representación central del texto, exactamente igual escrito por Cervantes o por Menard, pero diferentes, pone en evidencia, el regreso de lo mismo como diferente, el eterno retorno; en “La biblioteca de babel”, la repetición de libros y anaqueles, pasillos y galerías, crea representaciones alucinatorias del orden y el universo. Muchos textos convocan a repetición de una escena, así en La trama (OCII: 171) “Lo maté y no sabe que muere para que se repita en la escena”; así en “El evangelio según San Marcos” (OC II: 444) el acto de crucifixión de Espinoza, por parte de los Gutre, responderá de manera desdibujada a una venganza (por haber tomado a la hija y hermana) y de manera estremecedora, a la repetición de la escena alucinada de la lectura en voz alta del evangelio.
De Borges, y de gran parte de la literatura contemporánea podría decirse lo que él dijo de Chesterton (OC II: 72): “La repetición de un esquema a través de los años y de los libros… parece conformar que se trata de una forma esencial, no de un artificio retórico”. Forma esencial de una poética: en este ritmo de repeticiones se repetirá el doble (donde el Yo es “otro yo mismo”) y en los otros (“Las cosas que le ocurren a un hombre le ocurren a todos los hombres”) y el yo que se diluye en todos (“Ser nadie para ser todos los hombres”): el amplio campo de la repetición es, repitámoslo, juego estético de la inversión y la reescritura de las variaciones y las correspondencias. En el objeto mágico confluyen repeticiones y acumulaciones para dar una idea de lo visionario y lo infinito; así en “EL Zahir”, así en “EL disco”, así en uno de sus textos centrales, “El aleph”.

EL JUEGO DE DADOS
Junto a los juegos de repeticiones es necesario referirse a las presuposiciones de la causalidad. En las redes de la causalidad (causa eficiente) y causas finales (teleología) parece jugarse el sentido y la naturaleza de una cultura. Hemos señalado como la causa final, la teleología, se constituye en dominante de las sociedades míticas y religiosas: la causa final, materializada en dios o los dioses, es dadora de una plenitud de sentido. Hemos señalado como la sociedad moderna, desacralizada, parece colocar el sentido en la causa eficiente que engendra como el gran logro de la razón, la verdad objetiva. El “giro lingüístico de la posmodernidad es, sin embargo, una inflexión y una puesta en crisis de la causalidad, por lo tanto de la verdad objetiva; y una colocación en el límite de la pregunta sobre el sentido final. En esta situación límite Leibniz ha señalado, en el optimismo moderno que “Los espíritus obran de conformidad con las leyes de las causas finales; los cuerpos obran de conformidad con las leyes de las causas eficientes” ( Leibniz, 1992: 15); en esta situación límite, parece no plantearse la pregunta central sobre los fundamentos pues, como señala Leibniz, nihil est sine ratione, nada es sin fundamento (Heidegger 1991:67), Einstein, en el estremecimiento mismo de las causas finales, pero en correspondencia con el proyecto divino de la vida que viene del fondo mismo de las religiones, dirá en famosa frase, en el límite mismo de la situación límite, “Dios no juega a los dados” (contemporáneamente Mallarmé había experimentado, desde la experiencia poética, la fisura del sinsentido final; “un golpe de dados jamás abolirá el azar”). ¿Llegará la física cuántica, en el giro más espectacular de la visión de mundo que está construyendo, darse de tope con las causas finales y, de manera absoluta, con el sinsentido? ¿Podrá expresar el “nada es” desde el “sin fundamento”? En el juego estético de la causalidad, la obra de Borges parece cruzarse con tesis fundamentales de la física cuántica, y parece llegar a la misma situación límite de Einstein. Como el científico, el escritor pensará que al final de ese camino de extravíos y señalizaciones que es el laberinto, que detrás de la dura resistencia que es el enigma, es posible pensar alguna forma del sentido; es posible que Dios no juegue a los dados.
Los principios lógicos de identidad, no contradicción y tercero excluido constituyen para Axelos “Las formas principescas de la gramática y la sintaxis” (Axelos, 1969: 27). Leibniz subraya que nuestro razonamiento se funda en estos principios lógicos y en el principio de razón suficiente, donde toda expresión y todo acaecer es un tejido de causas y efectos. Siguiendo al principio el juego carroiano (donde, Alicia; al comer o beber crece o se achica; donde corre hasta desfallecer sin moverse del sitio al lado de la reina, donde ve al gato que ríe y que luego desaparece hasta dejar en el lugar la sonrisa) Borges crea un sorprendente ámbito de juego estético de desplazamiento de la causalidad. Uno es el movimiento de regression in infinitum, que sirve de principio de reconstrucción de muchos cuentos en el arco de fondo de la paradoja. Así “Las ruinas circulares” donde la situación de haber soñado un hombre en el mismo momento de ser soñado por otro abre al infinito la regresión causal; así como se abre a la regresión de mundos Uqbar-Tlön… y que se desvía metonímicamente en la reproducción del “hrönin”; el regressum in infinitum aparece una y otra vez a lo largo de la obra Borgiana. En la Flor de Coleridge señala: “Henry James crea (en the sense of the part) un incomparable regressum in infinitum, ya que su héroe Ralp Pendrel, se traslada al siglo XVIII porque le fascina un viejo retrato, pero ese retrato requiere para existir que Pendrel se halla trasladado al siglo XVIII. La causa es posterior al efecto, el motivo del viaje es una de las consecuencias del viaje” (OC, II: 20) en “Nathaniel Hawthorne” imaginará que el mundo es el sueño de alguien (como ocurría de manera festiva en el mundo de Alicia); en “Un sueño” (OC, II: 320) “En esa celda circular, un hombre que se parece a mí escribe en caracteres que no comprendo un largo poema sobre un hombre que en otra celda circular escribe un poema sobre un hombre que en otra celda circular… el proceso no tiene fin y nadie podrá leer lo que los prisioneros escriben. (O.C.3-320). El poema “ajedrez” dirá: “Dios mueve al jugador, y éste, la pieza / ¿qué dios detrás de dios la trama empieza?. /de polvo y tiempo y sueños y agonías. El regressum in infinitum rompe el límite que hace posible el orden y lo real; crea un movimiento circular que lleva a esa forma de la especularidad y la autoreflexividad que expresa el texto dentro del texto, tal como señala Borges que se produce en el cuento 602 de Las mil y una noches creando un horizonte humano hacia el infinito. Regressum in infinitum y circularidad: desbordamiento del carril de la causalidad y manifestación de la paradoja.
La asunción de la causalidad como “cemento de lo real” como tramado de la objetividad, al enfrentarse al juego de variaciones pone en crisis su horizonte de presuposiciones. Borges ha explorado, desde el relato, esa puesta en crisis.
Para hacer posible la causalidad de la venganza, personajes, en relatos estelares de Borges, crean una “causalidad inmotivada”, paralela a la del acontecimiento real: dos series, según las importantes reflexiones de Enrique Pezzoni (1999), generando, en un momento estelar del texto “cruce de series” en un temprano texto sobre Borges Paul De Man señala: “La infamia desempeña la función de un principio estético, formal. Las ficciones, literalmente, no podrían haberse materializado de no haber sido por la presencia de la maldad en su núcleo del mismo.” (Man, 1996: 216). Podríamos matizar y decir que la infamia es importante en la composición de muchos textos Borgianos, sobre todo la venganza que ofrece una red de posibilidades alternas, en posible cruce con lo real; en Borges el tema de la venganza concurre en la estrategia de la causalidad inmotivada. Señalemos algunos de sus textos mayores donde la causalidad inmotivada hace su aparición: en Tlön, Ugbar, Orbis tertius, el mundo de Tlön tiene una causalidad paralela (basada en la lógica de Berkeley y en la paradoja) con la presuposición lógica del mundo. La presencia de “hrönir” significará el cruce de series (que aquí se expresará en la lógica de lo fantástico); en “Las ruinas circulares” el cruce se produce en el paso del hombre soñado a la realidad. En “El jardín de senderos que se bifurcan” la fina y compleja correspondencia de opciones hace de este texto uno de los textos más interesantes del laberinto. El asesinato inmotivado de Albert, para que se sepa la ciudad que debe ser bombardeada, establece sus correspondencias, con el laberinto de Psiu Pen, y con el propio camino a la quinta del sinólogo. En “La muerte y la brújula” los asesinatos (los verdaderos: el primero y el segundo; el simulacro: el tercero) se constituyen en la causalidad (falaz) para el cuarto asesinato (que será el del propio detective: Lanröt); en Emma Zunz, la buscada y terrible violación se convierte en causa inmotivada para el señalamiento de la culpabilidad de Loewenthal, para que de esta manera pague la vieja culpa (ser responsable de la desgracia del padre (tragedia sobre la que posiblemente tampoco sea culpable). El cruce de “registros”, de series, de causalidades, produce la situación del laberinto y la más alta eficacia de la reflexividad, produciendo lo que Pezzoni ha llamado “una exhibición desaforada de los procedimientos”.
En el amplio espectro de juego de la causalidad Borges habla de “las secretas leyes del azar” (identificando su optimismo con el de Einstein) y todos, hasta dios, estaría subordinado a las leyes causales. Ya Leibniz había reflexionado sobre la paradoja del gran poder de dios, sometido sin embargo a la causalidad: “Dios señala no hace nada fuera del orden e incluso no es posible concebir sucesos que no sean regulares” y señala: “Dios nada hace que no esté sometido al orden. Entonces, lo que pasa por extraordinario, no lo es sino respecto a algún orden particular establecido entre las criaturas. Pues, en cuanto al orden universal, todo concuerda con él” (p. 15). Esta paradoja explica la resistencia divina (sea de dios o de los santos, en producir milagros). Borges hace suya esta reflexión de Leibniz en algunos momentos de su propia reflexión sobre la causalidad y en alguno de sus más importantes relatos. Señalemos “El milagro secreto” y “La otra muerte” donde dios se vale de un artificio para poder “intervenir” una causalidad sin transgredirla, así en “El milagro secreto” de Ficciones (OC, I: 508), situada en pleno fervor nazi (1939: “era el amanecer, las blindadas vanguardias del Tercer Reich entraban en Praga”), despliega una serie paralela (un año que permita al condenado Jaromir Hladik terminar su drama inconcluso) en el minuto de su fusilamiento, en un paralelismo entre tiempos distintos, el objetivo y el subjetivo, que ya encontramos desplegado, por ejemplo, en la escena de la Cueva de Montesinos en la segunda parte de El Quijote: mientras que Sancho atestigua que Don Quijote bajó y subió en poco más de una hora, Don Quijote afirmará que estuvo allí, y que estuvo tres días; lapso en el que le ocurrieron un sinfín de aventuras. Dos tiempos de dos perspectivas que se corresponden relativamente con el tiempo objetivo y el subjetivo, y la posible inadecuación entre ambos tiempos. En “El milagro secreto”, esa inadecuación se mantiene y permite la diferenciación temporal sin entrar en contradicción (las dos series existen de manera simultánea) es el nudo enigmático del texto. Esta dualidad de series (que alcanza su duplicación en la subjetividad del personaje, así pues el texto se adentra en las posibilidades representacionales de la subjetividad) deriva e variaciones al infinito, en repeticiones sin clausura: “No se cansaba de imaginar esas circunstancias: absurdamente procuraba agotar todas las variaciones. Anticipaba infinitamente el proceso, desde el insomne amanecer hasta la misteriosa descarga… Jaromir interminablemente volvía a las trémulas vísperas de su muerte”. La multiplicidad de mundos de la subjetividad se dibuja como un laberinto; y la inadecuación entre mundo objetivo y mundo subjetivo en enigma… y en milagro divino. El “secreto” evita el choque entre las dos series: la modificación de una serie por otra. Dios de esta manera interviene la causalidad (en la subjetividad) sin intervenirla (en los hechos objetivos). La paradoja se abre así a la simultaneidad de mundos posibles.
En “La otra muerte” de El Aleph (OC, I: 571) como en “El milagro secreto” de Ficciones, la proyección de la serie presupone una reflexión sobre la causalidad: la discusión teológica sobre si Dios puede modificar el pasado se convierte aquí en enigma, paradoja e inteligibilidad estética. En “La otra muerte”, en un horizonte de profundas conjeturas, la cobardía y la valentía se convierten en dos ámbitos que se excluyen o se identifican, creando el paradojal destino del personaje. Pedro Damián, habiendo muerto como cobarde en la “sangrienta jornada de Masoller”, tendría sin embargo la mágica oportunidad de otra batalla para mostrar su valentía. Para hacer posible la representación y la inteligibilidad de esta paradoja, el relato se “bifurca” en “series” o versiones. La primera versión es la del coronel Tabares, que presenta a Damián como un cobarde en la batalla de Masoller de 1904. El narrador presenta el perfil de este primer Damián: “En vano me repetí que un hombre acosado de cobardía es más complejo y más interesante que un hombre meramente animoso”. El cuento presenta el imperativo del culto al coraje que atraviesa, con toda su complejidad, parte de la obra de Borges: “Damián, como gaucho, tenía la obligación de ser Martín Fierro…” Así pues, el segundo testigo, el doctor Juan Francisco Amaro de Paysandú, en otro encuentro del narrador en casa de Tabares, atestigua sobre la valentía de Damián en esa misma batalla. El testimonio de Amaro de Paysandú se hace de manera simultánea al “extraño” olvido por parte de Tabares sobre su anterior juicio de cobardía, y en contraste con el testimonio del propio narrador de haber conocido a Damián, quien habría muerto no en 1904 sino en 1946. Se plantea de este modo una compleja red de contradicciones y enigmas: ¿cómo es posible que Damián haya sido a la vez un cobarde y un valiente en la batalla de Masoller de 1904 (donde habría muerto) y que a la vez haya muerto en 1946? El principio de la paradoja borgiana alcanza aquí un punto de vértigo. Borges no resuelve la paradoja (¿acaso es posible “resolver” una paradoja más allá del punto de fuga de la alegoría?), sino que la hace posible al hacer posible una realidad subjetiva (en forma de delirio) que incide sobre la realidad de los hechos (como la flor de Colerigde que irrumpe del sueño a la vigilia); la correlación se establece de este modo: Damián se porta como un cobarde en el campo de Masoller en 1904. Ruega a Dios una segunda oportunidad y de este modo regresa a Entre Ríos como una sombra (realmente como un muerto vivo). Allí vive hasta 1946 apartado de todos; allí lo conoce el narrador. En ese tiempo de más de 40 años también espera la oportunidad de “otra batalla” para “merecerla”. En la hora de su muerte (de su segunda muerte, de 1946) por medio de un delirio asiste de nuevo a la batalla de Masoller, donde muere heroicamente, en acto simultáneo con la muerte de 1946: en rigor, según la lógica del relato, Damián muere no dos veces, como indica el título, sino tres veces.

BORGES Y LA FÍSICA CUÁNTICA
El texto borgiano pone en crisis, desde la paradoja, la causalidad, sin violentarla, sino resolviéndola por la vía de la reproducción de series. La apreciación de la causalidad en Borges hace confluir la teoría del “monstruo laplaciano” y las teorías actuales del azar y de indeterminación que se presentarían no como ausencia de causalidad sino como producto de causalidades complejas y desconocidas. Se señala en “La otra muerte”: “la intrincada concatenación de causas y efectos, es tan vasta y tan íntima que acaso no cabría anular un solo hecho remoto, por insignificante que fuera, sin invalidar el presente. Modificar el pasado no es modificar un solo hecho; es anular sus consecuencias, que tienden a ser infinitas”. La física cuántica ha dado cuenta de esa simultaneidad causal, de ese paralelismo de mundos. Es famoso “el efecto mariposa” como una de las expresiones de la complejidad causal. En el cuento, la insospechada limitación divina para modificar el pasado se desplaza a la capacidad de la estética; de hacer posible la paradoja en el juego de la multiplicidad de series. El cuento se sostiene sobre la paradoja de la causalidad inmodificable y la omnipotencia de Dios (que, por “omnipotente” podría modificar cualquier causalidad). Dado que la tesis de la “causalidad inmodificable” pone en entredicho la omnipotencia de Dios, quien no podría modificar la más mínima causalidad, Dios, para no perder su “omnipotencia” y, a la vez, atender el pedido de Damián, debe valerse de una argucia: la de regresar a Damián como sombra (en una suerte de “serie paralela”) para hacerlo morir como héroe, pero en el delirio, aunque este delirio (de manera inesperada) incide en la realidad (lo recuerda el doctor Amaro) poniendo en peligro si atendemos al principio de la paradoja “la estructura misma del universo”.
La causalidad, su arco objetivo que construye la realidad de nuestras presuposiciones, y la posibilidad de la fisura causal por donde acceder a otros órdenes, a otros saberes, a otros mundos, alcanza significativa recurrencia en Borges. De allí quizás su interés estético antes que como creyente en la cábala y el budismo (pues se convierten en perspectivas posibles para la representación de otros mundos y otras causalidades); de allí la paradoja que, como los tigres, emerge del imaginario borgiano.
En un importante trabajo sobre Borges y la física cuántica, Alberto Rojo señala que es posible ver citas borgianas en textos científicos, así “en la Biblioteca de Babel para ilustrar las paradojas de los conjuntos infinitos y la geometría fractal, referencias a la taxonomía fantástica del Dr. Franz Kuhn, en “El idioma analítico de John Wilkins (un favorito de neurocientíficos y linguisticos), invocaciones a Funes el memorioso para presentar sistemas de numeración; y hace poco me sorprendió una cita a El libro de arena en un artículo sobre la segregación de mezclas granulares” Señala cómo en “El jardín de los senderos que se bifurcan” “se anticipa se anticipa la tesis de Hugh Everestt III, de 1957, sobre “la interpretación de los muchos mundos” (Rojo, 1999: 188).
Borges se presenta como el oráculo de los tiempos modernos.

LA PARADOJA, EL ENIGMA, EL LABERINTO.
Es posible deslindar por lo menos dos modos de representación borgianos: la representación de un orden, de un mundo (asediado sin embargo por la paradoja); y la representación de un afuera, donde otros mundos son posibles; de allí la doble reflexión sobre la causalidad y sobre la paradoja, en arco que va desde las aporías de Zenón de Elea hasta las antinomias de Kant y las mónadas de Leibniz, concurrente en el imaginario borgiano. La visión crítica sobre lo real y el mundo hacen brotar, en Borges, el mundo de las paradojas; los intersticios permiten ver y describir otros mundos donde las paradojas, como en los cuadros de Escher, rigen las representaciones.
El imaginario de los pueblos ha proyectado, en el ámbito enigmático de lo desconocido, del afuera, del más allá de los límites de lo real, representaciones antropomórficas. En este contexto habría que entender la frase de Hermógenes; si los caballos pudiesen imaginar a sus dioses, los imaginarían como caballos. La proyección antropomórfica parece darse en dos vertientes que a veces se identifican: lo divino, la armonía y la perfección de los dioses; y la concurrencia de lo heterogéneo en lo monstruoso. El imaginario de las religiones parece constituirse en el primer expediente de esta dualidad. La representación de mundos por la paradoja parece alejarse de esa visión antropomórfica y sustituir la religiosidad por una visión panteísta: la representación de mundos como expresiones del enigma, irreductible a su disolución.
La representación de mundos como enigmas hace brotar la paradoja como su principio lógico fundamental; así es posible pensarlo, por ejemplo, de Zenón de Elea a Wittgenstein; así es posible verlo en el espectro lógico de otros mundos que de asombro en asombro nos presenta la física cuántica.
Ya Leibniz había imaginado la posibilidad de otros mundos paralelos al mundo en el que vivimos; para él, en el sentido de Newton y Laplace, “vivimos en un universo regulado”, regido por una “armonía universal” y en el que habría muchos mundos paralelos, y que vivimos en el mejor de los mundos posibles. Esta intención, parodiada por Voltaire, en su Candide, guardará sin embargo parentesco con la teoría contemporánea de los mundos de la física cuántica; con la diferencia de que ésta concibe otras lógicas, la de las paradojas a distancia del principio de razón suficiente Leibniziano; de allí que en el borde mismo de estas sorprendente representaciones emerge la más terrible de las preguntas, la pregunta sobre el sin sentido. La noción de “armonía preestablecida”, de Leibniz, como la tesis de que Dios no juega a los dados, según la famosa expresión de Einstein, es testimonio del vértigo que esa pregunta conlleva; y una inmediata asunción de fe en la preservación del sentido de la creación y de la vida. Cuando Carroll nos presenta en las dos Alicias sus representaciones paradojales lo hace en un ámbito de juego estético y en regresos a esas reconstrucciones del sentido que son el humor y la alegoría. “La paradoja señala Deleuze es primeramente lo que destruye el buen sentido como sentido único, pero luego es lo que destruye el sentido común, asignación de identidades fijas” (Deleuze, 1989: 27). La paradoja, al refutar la presuposición lógica de lo real funda otra representación de lo real “imposible” desde la normalidad lógica. Imposibilidad que sin embargo se realiza, es la paradoja y es el más extremo modo de la crítica a lo real y del vértigo del sentido.
La primera manifestación del reto entre sentido y sin sentido es el planteamiento de la solución o lo irresoluble del enigma. La paradoja, señala Roy Sorencen, “es la expresión lógica del enigma” (Sorensen, 207: 21). El enigma desde la figura del esfinge y del oráculo de Delfos en la cultura griega; desde el presagio de las brujas en Macbeth de Shakespeare, coloca su impronta para articular enigma y destino. El imaginario de Dios o de los dioses en las religiones es el intento más prodigioso de las culturas por resolver el enigma de la vida y del universo. La objetividad causal y determinista que va de Newton a Laplace irrumpió como la posibilidad de disolución de todos los enigmas, hasta que la noción de verdad objetiva fue cuestionada de Schopenhauer a Nietzsche y de éste a la hermenéutica contemporánea; y la noción de certeza a demostrar sus limitaciones en el conocimiento del infinito horizonte de lo desconocido.
De Spinoza a Borges la pregunta ante el enigma alcanza una nueva posibilidad: la de su presencia irreductible en el universo, y su despliegue en una visión panteísta. Panteísmo y paradoja crearán un espacio de juego en la obra de Borges.
En el espacio del juego borgiano el infinito y el tiempo se constituyen en enigmas irreductibles; lo real puede ser concebido como la creación de un Dios menor; y toda posibilidad asertiva deviene conjetura. Así dirá: “No hay clasificación del universo que no sea arbitraria y conjetural. La razón es muy simple: no sabemos qué cosa es el universo” (OC, II: 86). La poesía permitirá “recibir lo que no se comprende” y es posible observar cuentos de Borges donde el brote de la solución del enigma va seguido de una decisión sobre su ocultamiento (así en “La escritura de Dios”). La noción de enigma del panteísmo se aparta del determinismo optimista (según Laplace, comprenderíamos el universo si conociéramos todas las causas) y se acerca más a las nociones de incertidumbre e indeterminación de la física cuántica.
Si el enigma tiene su más inmediata expresión en la paradoja, la paradoja la tiene en el laberinto. El laberinto es el modo borgiano de desplegar una consciencia crítica sobre lo real y de representar el enigma y el infinito. Borges hace del laberinto la arquitectura del relato; y la más inmediata de sus correspondencias es, qué duda cabe, el mito del minotauro, tal como se muestra de manera expresa en “La casa de Asterion”(OC,I: 564), donde el mito será una suerte de pizarra para las combinatorias y los desplazamientos: el monstruo espera en Teseo a su salvador, no a su verdugo; la casa-laberinto como un interior que incesantemente se repite y no tiene exterior pues salir es seguir adentro, etc. En ese destello del fuera se vislumbra “El templo de las Hachas, remitiendo el mito a sus fuentes dionisiacas. García Gual, en un ensayo imprescindible (García Gual, 1999: 270-319) ve en el relato borgiano la presencia constante del laberinto, ciertamente, y con ella la presencia plural de la mitología y la cultura griegas. El laberinto guarda estrecha relación con el descrito por Psui Pen, en El jardín de senderos que se bifurcan, y señalado como clave en el título m ismo de este cuento: los acontecimientos excluyentes se hacen simultáneos. En sus juegos de laberintos Borges los concebirá en línea recta, tal el laberinto descrito por Lonrot al final de La muerte y la brújula, como tela de araña, tal como ocurre con impecable perfección y en un desplazamiento de roles en Albajacán el Bojarí, muerto en el laberinto” (OC.I:600), etc. El laberinto en Borges, como la aporía de Zenón de Elea, es el surco de la paradoja y la repetición del infinito.

BORGES Y EL PENSAMIENTO CONTEMPORÁNEO
El juego de paradojas y laberintos; el arco que va de la representación del coraje a las interrogaciones sobre el universo donde las certezas se derrumban y las conjeturas se despliegan del universo al yo, donde el universo irradia un tramado de paradojas y el yo se precipita en el otro, en la nada, en nadie, desplazándose del “soy quien soy” a la reformulación de la pregunta ¿quién soy? Y a la ubicación del ser en ese lugar de paralaje de umbral donde parece situarse la física cuántica; el lugar, a la vez del soy y no soy, del to be or not to be, según la luminosa expresión de Hamlet.
Puede hacerse una historia de la cultura que sea a la vez una historia de la verdad: el paso a las sociedad “encantadas” a la modernidad es el paso de una verdad de dominante teleológica cargada de sentido de diría Lukács a la construcción optimista de una verdad objetiva que diera cuenta de la vida, del mundo y del universo. La “tabla giratoria” de la modernidad que según Habermas es Nietzsche hace confluir en su reflexión una profunda crítica a la verdad, que viene de antiguo, pero que en él alcanzará una síntesis fundamental: No hay verdad sino interpretaciones; toda verdad lo es desde una perspectiva; el mundo es una fábula. El así de la complejidad de la física cuántica parece colocarse en este último horizonte de la verdad; así mismo la obra de Borges. En este sentido hemos distinguido a Poe de Borges en esa narrativa de la verdad que es el relato policíaco. Hemos observado cómo el relato policíaco según la lectura que Borges hace de Poe, se sitúa en el horizonte de la modernidad optimista del triunfo de la razón que tiene sus paradigmas en Descartes, en Newton, en Laplace; de allí que la razón sea capaz de resolver los enigmas tal como sucede en los crímenes de la calle Morgue y “La carta robada” donde la racionalidad es capaz de revelar la verdad oculta en las inflexiones de la paradoja (así, lo demasiado visible que no se ve, en “La carta robada”). Es notable en este sentido el pasaje inicial de “los crímenes…” cuando Dupin camina con Watson por una calle de Londres y de pronto logra deducir o abducir, según la teoría de Pierce lo que piensa en ese momento su acompañante. El género inventado por Poe tendrá un despliegue inusitado en la historia del relato en occidente.
Un relato como “la muerte y la brújula”, parodia del relato policíaco, como lo fuera el Quijote de las novelas de Caballerías, realiza el proceso racional, propio del género, de desvelamiento de la verdad; sólo para mostrar lo falaz de esa verdad: la repetición, verdadera o falaz del crimen, la construcción racional de un laberinto como “tela de araña”, el juego de desplazamiento, inversiones y repeticiones que hace a estos textos y a toda la obra de Borges, esos “borrones”, “toda una literatura”, y constituirse en la gran interrogante sobre las certidumbres del universo de lo real y de la condición humana.

NOTAS
[1] Así en “A quien leyere”, de Fervor de Buenos Aires, dirá: “Si las páginas de este libro consienten algún verso feliz, perdóneme el lector la descortesía de haberlo usurpado yo, previamente”; así en el “Prólogo” a la edición de 1954, de Historia Universal de la infamia: “Estas páginas… son el impensable juego de un tímido que no se animó a escribir cuentos y que distrajo en falsear y tergiversal (sin justificación estética alguna) ajenas historias”. En el “Epílogo” para las obras completas, 1974 cita una nota de la “Enciclopedia sudamericana”, que se publicará en Santiago de Chile el año 2074, donde señala: “El nombre de que Borges gozó durante su vida, documentado por un cúmulo de monografías y de polémicas, no deja de asombrarnos ahora. Nos consta que el primer asombrado fue él y que siempre temió que lo declararan un impostor o un chapucero o una singular mezcla de ambos. Indagaremos las razones, que hoy nos parecen misteriosas”. Solo el hilo de Ariadna podrá ser más orientador que esta actitud reflexiva de leve ironía y delicado humorismo.
[2] Heidegger (1995) utiliza la expresión “La época de la imagen del mundo” para referirse a la modernidad. Podríamos quizás decir que lo que se ha llamado Postmodernidad constituye una distinta “imagen de mundo”.

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• Víctor Bravo. Escritor venezolano, nacido en Maracaibo el 27 de septiembre de 1949. Magíster en literatura Iberoamericana y Doctor en Letras. Profesor titular jubilado de la Universidad de los Andes. Ha sido profesor visitante de Universidades europeas y americanas. Ha publicado en revistas indexadas y arbitradas de Europa y América. Conferencista. Poeta. Crítico literario. Ha recibo premios, reconocimientos y condecoraciones por su labor docente y su obra literaria.

Entre sus últimas obras publicadas destacan:
Desde lo oscuro.(poesía) ( 2004).
El mundo es una fábula y otros ensayos. (2004).
EL ORDEN Y LA PARADOJA. Jorge Luis Borges y el pensamiento de la modernidad. (2003 y 2004).
EL SEÑOR DE LOS TRISTES Y OTROS ENSAYOS. (2008).
EL NACIMIENTO DEL LECTOR Y OTROS ENSAYOS, (2008).
LEER EL MUNDO, (2009)

Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile el 27 de agosto de 2012. Un rasgo definitorio de las sociedades democráticas está dado por el modo en que resuelven los conflictos que se derivan del ejercicio simultáneo de derechos que pueden colisionar entre sí. El respeto a todos ellos en el marco de su adecuada jerarquización es un desafío permanente, pero especialmente urgente para aquellos países que, como el nuestro, han retomado el cauce democrático después de una larga pausa autoritaria.

Ello es especialmente relevante cuando se trata de derechos asociados al ejercicio de la manifestación de reivindicaciones políticas o sociales por parte de sectores de la ciudadanía que, por su particular exclusión del debate político público, requieren de espacios distintos a los tradicionales para requerir al Estado la realización de ciertos derechos. Por lo mismo,
los Estados deben ser especialmente cuidadosos a la hora de desarrollar legislaciones que puedan llegar afectar el derecho a la manifestación pública.

En ese marco se considera que debe analizarse con particular atención desde la perspectiva de derechos humanos que compete a esta institución el proyecto de ley “que fortalece el resguardo del orden público” 1 presentado por el Poder Ejecutivo.

En efecto, el 27 de septiembre de 2011, el Presidente de la República envió al Congreso Nacional dicho proyecto de ley que consta de cuatro artículos, cada uno con modificaciones a diferentes cuerpos legales. Respecto de las motivaciones del proyecto, destacan las que aparecen para la nueva tipificación del delito de desórdenes públicos.

1 Mensaje N° 196-359, de 27 de septiembre de 2011

Según el Mensaje Presidencial, ella responde al contexto de manifestaciones estudiantiles que se han desarrollado durante el año y a que “la redacción del artículo 269 del Código Penal no responde a los fenómenos sociales ni a los de desórdenes públicos que enfrentamos” dado qué “… los últimos
acontecimientos en nuestro país, han demostrado que el derecho a manifestarse pacíficamente se ha visto limitado y restringido debido a la acción de personas ajenas a las causas que ellas expresan, las que actúan violentamente”.

El proyecto surge en un contexto en que se han desarrollado masivas manifestaciones por parte de diversos grupos y sectores de la sociedad chilena. En el marco de esas protestas se han producido actos delictivos por parte de grupos de personas y, asimismo, se ha denunciado la existencia de restricciones indebidas al ejercicio de derechos fundamentales y la realización de actos de violencia por parte de las fuerzas policiales en contra de
manifestantes.

En el marco del debate parlamentario sobre el proyecto de ley de referencia resulta fundamental desde la perspectiva del INDH identificar los estándares de derechos humanos aplicables para regular las protestas sociales y las manifestaciones públicas de manera de acompañar el debate radicado en el Congreso con elementos que permitan armonizar dicha propuesta con las obligaciones jurídicas contraídas por el Estado de Chile en materia de
derechos humanos.

Para ello se revisarán: a) la regulación general del derecho a la
manifestación pacífica en tratados internacionales de derechos humanos, en los pronunciamientos de sus órganos y en la Constitución Política de la República, y b) algunas cuestiones que han requerido un tratamiento especial desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que son pertinentes para el examen del “Proyecto de ley que fortalece
el resguardo del orden público”.

Posteriormente, se formularán algunas consideraciones sobre el proyecto de ley en cuestión a la luz de lo señalado anteriormente en la primera
parte.

2. Las manifestaciones públicas y protestas sociales: el ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión
2.1. El derecho a la manifestación en tratados internacionales de derechos
humanos, en los pronunciamientos de sus órganos y en la Constitución Política

El derecho a la manifestación o a la protesta social no se encuentra expresamente reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos. No obstante, se ha entendido que es un derecho que se desprende de otros derechos consagrados en los tratados, esto es, del derecho de reunión y de la libertad de expresión 2.

Ambos derechos se encuentran contemplados en los artículos 19 y 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante el “PIDCP”), en los artículos 10 y 11 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante la “Convención Europea”), en los artículos 9 y 11 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (en adelante la “Carta Africana”) y en los artículos 13 y 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la “Convención Americana”).

Respecto a la libertad de expresión, este derecho se encuentra consagrado en el PIDCP en los siguientes términos:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección

2 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 131, párr. 8.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

En el caso de la Convención Americana, el artículo 13 dispone que:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

Por último, nuestra Constitución Política de la República se refiere a la libertad de expresión en los siguientes términos:
“La Constitución asegura a todas las personas: Artículo 19 Nº 12: La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio (…).

De este modo, uno de los derechos en los que se fundamenta la protesta social es la libertad de expresión. Su propósito es ser un instrumento mediante el cual las personas colectivamente pueden expresar y manifestar su conformidad o disconformidad en torno a un tema que generalmente es de interés público.

En palabras de la Corte IDH, la “libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica
también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias”3

La libertad de expresión, en el caso específicamente del ejercicio de la manifestación o protesta social, juega el rol de exigir al Estado respuestas concretas ante sus demandas. En otras palabras, sirve como rendición de cuentas por parte de la autoridad hacia la ciudadanía. La protesta social –pacífica y sin armas- es un medio legítimo de presión hacia la autoridad y una forma de control democrático legítimo.

Así lo han señalado los órganos de los tratados a nivel interamericano. La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha afirmado que la protesta social es importante para la consolidación de la vida democrática y que, en general, dicha forma de participación en la vida pública, en tanto ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo.

En un sentido similar la Corte Interamericana ha manifestado: “[l]a libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”4

3 Corte IDH: Sentencia caso Última Tentación de Cristo, (Olmedo Bustos vs. Chile), de 5 de febrero de 2001, párrafo 66INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

En el caso del derecho de reunión, el artículo 21 del PIDCP dispone que: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.

El artículo 15 de la Convención Americana tiene una regulación similar, al establecer que:
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás”.

La Constitución chilena, también consagra el derecho de reunión al establecer que:
“La Constitución asegura a todas las personas: Artículo 19 Nº 13: El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las
disposiciones generales de policía”.

En el caso del derecho de reunión, se trata de un derecho estrechamente conectado con la libertad de expresión. De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, la expresión de opiniones constituye uno de los objetivos del derecho de reunión pacífica. En este sentido, la Corte Europea ha insistido en que el derecho a manifestar está protegido tanto por el derecho a la libertad de expresión como por el derecho a la libertad de reunión5
4 Corte IDH, Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC 5/85, Serie A, No. 5, del 13 de noviembre de 1985, párr. 69.
5 Véase, por ejemplo, Corte EDH, Caso Vogt c. Alemania, Sentencia del 26 de septiembre de 1995, Serie A, No. 323, párr. 64; Corte EDH, Caso Rekvényi c. Hungría, Sentencia del 20 de mayo de 1999, Informe de Sentencias y Decisiones 1999-III, párr. 58; Corte EDH, Caso Young, James y Webster c. Inglaterra, Sentencia del 13 de agosto de 1981, Serie A,
No. 44, párr. 57; Corte EDH, Caso Refah Partisi (Partido de la Prosperidad) y otros c. Turquía, Sentencia del 31 de julio de 2001, párr. 44, disponible en http://www.echr.coe.int; Corte EDH, Caso Partido Unido Comunista Turco y otros c. Turquía, Sentencia del 30 de enero de 1998, Informe 1998-I, párr. 42.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012
Así, el derecho fundamental a la libertad de reunión debe entenderse como la posibilidad de un grupo de personas de juntarse en un lugar determinado y también como la posibilidad de manifestar opiniones de forma colectiva aprovechando la posibilidad de organizar reuniones. Se trata, en consecuencia, también de un derecho fundamental de la comunicación política por su relación con el proceso de formación de la opinión pública.

Los órganos de tratados que supervisan el cumplimiento de los pactos y convenciones así como varios procedimientos especiales han afirmado la relevancia de las manifestaciones públicas como expresión del ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión.

Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha señalado que la participación de las sociedades a través de la manifestación pública es importante para la consolidación de la vida democrática de las sociedades6

La Relatoría ha expresado también que en muchos países del hemisferio, la protesta y la movilización social se han constituido como herramienta de petición a la autoridad pública y también como canal de denuncias públicas sobre abusos o violaciones a los derechos humanos7

Más aún, la misma Relatoría, en su Informe Anual del año 2005, alertaba respecto de la tendencia a criminalizar la protesta social al señalar que, en primer lugar, ésta implica el ejercicio de derechos (a la libertad de expresión y de reunión) y, en segundo término, que la protesta es muchas veces el único mecanismo al cual ciertos grupos sociales pueden recurrir para expresar sus demandas8
.
Existen además estándares en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en relación a algunas temáticas especificas a partir del derecho a reunión y la libertad de expresión, como son la relación entre el ejercicio de las manifestaciones públicas con el resguardo del orden público y la seguridad ciudadana; los límites a las manifestaciones públicas y la especial referencia que se ha realizado al derecho de manifestación de las niñas, niños y adolescentes, las que se verán a continuación.

2.2. El derecho de manifestación vs. el resguardo del orden público

El derecho a manifestar en lugares públicos o “derecho a la protesta social” puede entrar en conflicto con otros derechos –especialmente la libertad de circulación de otras personas- o con otros bienes jurídicos protegidos constitucionalmente –el orden público-.

Al respecto, cabe señalar que, en materia de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, la doctrina mayoritaria ha afirmado que, en los casos en que el valor o bien jurídico protegido entra en colisión con otros valores o bienes jurídicos, debe buscarse el justo punto de equilibrio entre los valores, no necesariamente sacrificando uno a favor del otro.

No hay norma alguna de la Carta Fundamental que autorice a negar un derecho o a desnaturalizarlo para favorecer a otro. Cada uno y todos los derechos pertenecen a un sistema, gozando de igual valor en términos materiales y axiológicos. A través de la técnica de la ponderación se debe optimizar el valor o bien jurídico y darle la mayor efectividad posible habida cuenta de las circunstancias del caso9.

El derecho de manifestación puede efectivamente implicar alguna afectación del orden público, especialmente en consideración a que la protesta social es ejercida frecuentemente por grupos y colectivos que se encuentran marginados del debate público.

6 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 149, párr. 91.
7 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 129, párr. 1.
8 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 131, párr. 1.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

Al respecto la CIDH ha manifestado que “los gobiernos no pueden sencillamente invocar una de las restricciones legítimas de la libertad de expresión, como el mantenimiento del “orden público”, como medio para suprimir un “derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real”. Si esto ocurre, “la restricción aplicada de
esa manera no es legítima”10.

Tal como ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, no se puede considerar el derecho de reunión y manifestación como sinónimo de desorden
público para restringirlo per se11.

La Comisión Interamericana ha señalado, además, la íntima relación entre el derecho de reunión y la libertad de expresión, al afirmar que “(…) en el momento de hacer un balance sobre el derecho de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el
socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente al nervio principal del sistema democrático”12.

En una misma línea argumentativa, la Corte Europea de Derechos Humanos ha expresado en una reciente sentencia que “en ausencia de actos de violencia por parte de los manifestantes, al menos antes de utilizar la fuerza por parte de la policía, es importante que los poderes públicos demuestren una especial tolerancia hacia las concentraciones pacíficas para no privar de contenido la libertad de reunión garantizada por el artículo 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos”13. Así, las restricciones al derecho a protestar pacíficamente no deben constituir un obstáculo para el orden público.

9Sobre la ponderación en caso de conflicto entre derechos fundamentales o entre éstos y otros bienes constitucionalmente tutelados, Vid. BERNAL PULIDO, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007.
10 CIDH, Capítulo V, Informe Anual 1994, “Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, OEA/Ser. L/V/II.88, Doc. 9 rev.
11 Corte Constitucional de Colombia, T-456-92, Sentencia del 14 de julio de 1992, disponible en http://ramajudicial.gov.co.
12 Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 93, párr. 150.
13 Corte Europea de Derechos Humanos: Gulizar Tuncer vs. Turquía, 8 de febrero de 2011, párr. 30. Es pertinente recordar que, en España, el gobierno, ante el llamado movimiento “de los indignados del 15 M” que ocupó plazas de
diversos lugares del país días antes de una elección a nivel de Municipios y Comunidades Autónomas, decidió no desalojar las plazas precisamente en base a la citada jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Vid. [http://www.lavanguardia.com/politica/elecciones
2011/20110520/54158192830/rubalcaba-no-aclara-si-ordenaradesalojar-las-acampadas-de-los-indignados.html], [http://www.abc.es/20110520/espana/abci-policia-201105201955.html],
[http://www.elmundo.es/elmundo/2011/05/20/madrid/1305917126.html].

Por otra parte, también es importante señalar que los instrumentos internacionales y los órganos de los tratados han señalado algunas pautas respecto a cómo deben actuar las fuerzas policiales cuando deben hacer uso de la fuerza. Ello debe ser especialmente considerado en los casos de intervención para restablecer el orden público.

De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos (Corte IDH), la facultad del uso de la fuerza por parte de agentes del Estado no es ilimitada y está sometida a estrictos estándares de proporcionalidad, sobre todo en consideración a que los derechos comúnmente afectados son el derecho a la vida y a la integridad física.

En este sentido la Corte IDH ha señalado que “[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir
que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”14.

El test de proporcionalidad aplicado a la fuerza pública considera los hechos específicos de cada caso donde la peligrosidad de las personas que son afectadas por una acción estatal y la conducta asumida por ellas constituyen un elemento relevante para determinar la licitud de la interferencia al derecho a la vida e integridad física. Es así como las necesidades de la situación y el objetivo que se trata de alcanzar son relevantes para determinar la legalidad y
proporcionalidad de la medida.

Sin embargo, es importante tener presente que el hecho de enfrentar una conducta o acción adversa de sujetos “supuestamente peligrosos” no otorga
al Estado la posibilidad de usar la fuerza más allá de lo estrictamente necesario15.

Por el contrario, el Derecho Internacional contempla distintos instrumentos que establecen ciertos parámetros a los que debe sujetarse la acción estatal. En efecto el artículo 3 del Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,16 establece que
“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”.

2.3. El derecho de manifestación y las políticas públicas sobre seguridad
Ciudadana

Las manifestaciones públicas son abordadas frecuentemente por las autoridades administrativas de cada país desde una perspectiva de seguridad ciudadana, especialmente por la posibilidad que en el contexto de las manifestaciones se realicen actos delictivos que afecten la integridad física de las personas así como la propiedad pública y privada. En caso de colisión de derechos deben sopesarse las razones a favor de cada valor o bien jurídico y buscarse el justo punto de equilibrio entre los valores, no necesariamente sacrificando uno a favor del otro.

14 Corte IDH: Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No.4, párr. 154, Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 162, Caso Neira Alegría y otros, Sentencia del 19 de julio de 1995. Serie C No. 20 párrafo 75.
15 Es así como en el caso Neira Alegría y Otros la Corte IDH estableció “la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó”.
16 Adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

De acuerdo a la Corte IDH, en la relación entre la protección del derecho de reunión y la necesidad de compatibilizar su ejercicio respecto a la prevención de situaciones de violencia, resulta en principio inadmisible la penalización per se de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y del derecho de reunión.

En otras palabras: se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha limitación (la penalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática17.

Así mismo, un Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Seguridad y Derechos Humanos del año 2009 afirmó que las autoridades estatales tienen la obligación de prevenir y, en su caso, controlar cualquier forma de conducta violenta que vulnere los derechos de cualquier persona bajo su jurisdicción.

No obstante, en la adopción de medidas dirigidas a cumplir con esa obligación debe considerarse, según la Comisión, que en algunas ocasiones el ejercicio del derecho de reunión puede distorsionar la rutina de funcionamiento cotidiano, especialmente en las grandes concentraciones urbanas, y que, inclusive, puede llegar a generar molestias o afectar el ejercicio de otros derechos que merecen de la protección y garantía estatal como, por ejemplo, el derecho a la libre circulación.

Sin embargo, señala, esas alteraciones son parte de la mecánica de una
sociedad plural, donde conviven intereses diversos, muchas veces contradictorios y que deben encontrar los espacios y canales mediante los cuales expresarse18.

2.4. Requisitos de las restricciones al derecho de manifestación

El Comité de Derechos Humanos ha sostenido que se pueden imponer restricciones a las manifestaciones públicas siempre que tengan como objetivo proteger alguno de los intereses enumerados en los artículos 19 (derecho a la libertad de expresión) y 21 (derecho a la libertad de reunión) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Acerca de la posibilidad de restricciones, dicho Comité ha sostenido que el derecho a la libertad de expresión es de suma importancia en una sociedad democrática y que toda restricción impuesta al ejercicio de ese derecho debe responder a una rigurosa justificación19.

En un sentido similar, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Relatoría para la Libertad de Expresión señala que, a pesar de la importancia otorgada tanto a la libertad de expresión como a la libertad de reunión pacifica para el funcionamiento de una sociedad democrática, esto no las transforma en derechos absolutos. En efecto, los instrumentos de protección de los derechos humanos establecen limitaciones a ambos derechos.

17 Cfr. Corte IDH: Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111, párrafos 96 a 98.
18 Cfr. CIDH, “Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos”, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 57, 31 de diciembre de 2009, pág. 91, párr. 198.
19 Cfr. Comité DH, Caso Tae-Hoon Park c. República de Corea, Decisión del 3 de noviembre de 1998, disponible en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/. Comunicación No. 628/1995: República de Corea. 03/11/98. CCPR/C/64/D/628/1995 (jurisprudencia), párr. 10.3.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

2.4.1. Restricciones al derecho de reunión deben ser establecidas por ley

Los requisitos de las restricciones al derecho de reunión son consignados en al artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, exigiéndose que deben estar establecidas en la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública20.

Es pertinente mencionar que, respecto al significado que debe atribuirse al término ley en relación a la restricción de derechos fundamentales, la Corte IDH ha expresado en una Opinión Consultiva que “en tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional (…)”21.

También la Corte señaló que “en cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”22.

La regulación del derecho de reunión en Chile no cumple con el requisito establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos respecto a que las eventuales restricciones estén establecidas por ley. En efecto, la normativa que regula el ejercicio del derecho de reunión en lugares de uso público es el Decreto 1086, de 16 de septiembre de 1983, y el objeto de ese decreto es cumplir con el mandato constitucional consignado en el artículo 19
Nº 13 inciso 2 de la Constitución, el cual establece que “Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”.

Además, la regulación del derecho de reunión se contradice también con el principio de reserva legal de los artículos 19 N° 26 y 63 N° 20 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la regulación y limitación de los derechos fundamentales debe establecerse por ley 23.

20 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 130, párr. 2.
21 Corte Interamericana de Derechos Humanos: La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva 6-86/1986, 9 de mayo de 1986, párr. 26.
22 Corte Interamericana de Derechos Humanos: La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva 6-86/1986, 9 de mayo de 1986, párr. 27.
23 No obstante, cabe señalar que tanto el Tribunal Constitucional como la Contraloría General de la República han señalado que el derecho de reunión constituye una excepción al principio de reserva legal de acuerdo a lo establecido en la constitución. Ambos pronunciamiento no se refieren a lo dispuesto por los tratados internacionales de derechos humanos.

2.4.2. Notificación o aviso previo en las manifestaciones públicas
Otro aspecto vinculado a las restricciones al derecho de manifestación al que han hecho referencia los órganos de los tratados, es el de la necesidad de una notificación o autorización previa. Sobre este punto, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha sostenido que el requisito de que se notifique a la policía antes de realizar una manifestación no es incompatible con el artículo 21 del PIDCP (derecho de reunión)24.

Sin embargo, la exigencia de una notificación previa no debe transformarse en la exigencia de un permiso previo otorgado por un agente con facultades ilimitadamente discrecionales.

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la finalidad en la reglamentación del derecho de reunión no puede ser la de crear una base para que la reunión o la manifestación sea prohibida. Por el contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo, el aviso o notificación previa, tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades
del resto de la comunidad”25.

Un agente por lo tanto, no puede denegar un permiso porque considere que es probable que la manifestación ponga en peligro la paz, la seguridad o el
orden público, sin tener en cuenta si se puede prevenir el peligro a la paz o el riesgo de desorden alterando las condiciones originales de la manifestación (hora, lugar, etc). Como ha señalado también la Relatoría para la Libertad de Expresión de la OEA, las limitaciones a las manifestaciones públicas sólo pueden tener por objeto evitar amenazas serias e inminentes, no bastando un peligro eventual26.

En Chile, el artículo 2 del citado Decreto 1086 regula la notificación o permiso para la realización de reuniones en lugares de uso público de la siguiente manera:
“Para las reuniones en plazas, calles y otros lugares de uso público regirán las siguientes disposiciones:
a) Los organizadores de toda reunión o manifestación pública deben dar aviso con dos días hábiles de anticipación, a lo menos, al Intendente o Gobernador respectivo. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública pueden impedir o disolver cualquier manifestación que no haya sido avisada dentro del plazo fijado y con los requisitos de la letra b).
b) El aviso indicado deberá ser por escrito y firmado por los organizadores de la reunión, con indicación de su domicilio, profesión y número de su cédula de identidad. Deberá expresar quiénes organizan dicha reunión, qué objeto tiene, dónde se iniciará, cuál será su recorrido, donde se hará uso de la palabra, qué oradores lo harán y dónde se disolverá la manifestación

Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia Rol 239, de 16 de julio de 1996; Contraloría General de la República, Dictamen 78.143, de 14 de diciembre de 2011.
24 Comité DH, Caso Kivenmaa c. Finlandia, Decisión del 10 de junio de 1994, disponible en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/. Comunicación No. 412/1990: Finlandia. 10/06/94. CCPR/C/50/D/412/1990 (jurisprudencia), párr. 9.2.
25 CIDH, Informe sobre la situación de las defensoras y defensores de los derechos humanos en las Américas, 2006, párr. 57
26 CIDH, Capítulo IV, Informe Anual 2002, Vol. III “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, OEA/Ser. L/V/II. 117, Doc. 5 rev. 1, párr. 34.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

c) El Intendente o Gobernador, en su caso, pueden no autorizar las reuniones o desfiles en las calles de circulación intensa y en calles en que perturben el tránsito público;
d) Igual facultad tendrán respecto de las reuniones que se efectúen en las plazas y paseos en las horas en que se ocupen habitualmente para el esparcimiento o descanso de la población y de aquellas que se celebraren en los parques, plazas, jardines y avenidas con sectores plantados;
e) Si llegare a realizarse alguna reunión que infrinja las anteriores disposiciones, podrá ser disuelta por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;
f) Se considera que las reuniones se verifican con armas, cuando los concurrentes lleven palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante. En tal caso las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública ordenarán a los portadores entregar esos utensilios, y si se niegan o se producen situaciones de hecho, la reunión será disuelta”.

No obstante, en el precepto transcrito los requisitos que se exigen en la presentación a la autoridad lo convierten prácticamente en una solicitud de autorización quedando incluso facultada la Intendencia o Gobernación para “no autorizar” en determinados casos las reuniones en lugares de uso público.

2.5. Especial referencia al derecho de manifestación de las niñas, niños y
Adolescentes

Considerando que el “Proyecto de ley que fortalece el resguardo del orden público” surge en un contexto y como respuesta a varios meses de movilizaciones de estudiantes secundarios y universitarios, es pertinente también señalar algunas consideraciones sobre el derecho a la manifestación de niños, niñas y adolescentes.

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha entendido que la niñez requiere de una especial regulación y protección. En especial, el “principio del Interés superior del niño” exige que al decidir una medida, de cualquier índole, que vaya a afectar a un niño, una consideración primordial a la que se atienda sea el interés superior del niño (Art. 3, Convención Internacional sobre Derechos del Niño, CDN).

Por otra parte, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en los procedimientos que los afecten, pues “se relaciona con el derecho a expresar opiniones concretamente acerca de asuntos que afectan al niño y su derecho a participar en las medidas y decisiones que afecten su vida”27.

La Corte Suprema de Justicia en Chile por su parte ha aplicado directamente varias disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, señalando que las sanciones a estudiantes que participan del movimiento estudiantil pueden significar una vulneración de la libertad de expresión de los niños, niñas y adolescentes.

27 Comité de Derechos del Niño: Comentario General Nº 12, El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, párr. 81.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

Por su relevancia, transcribimos parte de su argumentación:
“Que, aunque es evidente que el estudiante postulaba acción política entre sus compañeros y criticaba fuertemente el régimen legal de enseñanza y a su colegio (fs. 21), el comportamiento de la recurrida contraría la libertad de expresión asegurada a todos en el numeral 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque sanciona la legítima comunicación de ideas. Pero, además, transgrede el ordenamiento jurídico
internacional de carácter particular de los niños vigente en el país de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del mismo texto en cuanto reconoce la existencia de los derechos humanos de los niños, y entre éstos, los derechos de carácter político. La Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño en sus artículos 12, 13, 14, 15 y 17 previene las libertades de opinión, expresión, asociación, conciencia y de religión; y es incuestionable que se trató de impedir que el estudiante manifestara sus convicciones.

Finalmente a este respecto es necesario señalar que en la especie no se advierte ningún motivo que justifique el proceder del establecimiento educacional, puesto que es evidente que no se tuvo en cuenta razones relacionadas con el interés superior del niño, en la especie con la preservación y fortalecimiento de su desarrollo formativo, sino únicamente la negativa valoración de sus posiciones”28.

Diversos organismos internacionales manifestaron a su vez su preocupación por la excesiva violencia policial utilizada en las manifestaciones de los estudiantes afirmando que no debe utilizarse la fuerza pública de manera desproporcionada de una manera que afecte el derecho de reunión de los jóvenes.

Así, UNICEF 29 y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos30
comunicaron al Gobierno de Chile su preocupación por la acción
gubernamental en contra de la movilización estudiantil, pues el “uso excesivo de la fuerza” ha implicado un atentado en contra de los derechos de los jóvenes, niños y niñas que se manifiestan para rechazar el actual modelo educativo, afectando, entre otros, su derecho de reunión y de manifestación.

2.6. La protesta social y las “tomas”: la necesidad del elemento “pacifico”, la colisión con derechos de terceras personas y los pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia

Uno de los aspectos más debatidos del proyecto de ley desde una perspectiva de estándares de derechos humanos es que penaliza la invasión, ocupación o saqueo de “viviendas, oficinas, establecimientos comerciales, industriales, educacionales, religiosos o cualquier otro, sean privados, fiscales o municipales”, dentro de las que estarían comprendidas las
llamadas “tomas”, cuestión que podría afectar, tanto la libertad de reunión como la libertad de expresión.

28Corte Suprema de Justicia: sentencia Rol Nº 1.740-2009, de 23 de abril de 2009, Considerando Jurídico 4.
29 Se encuentra la declaración en http://www.unicef.cl/unicef/index.php.
30 El día 6 de agosto la CIDH, y sus relatorías de Derechos de la Niñez y de Libertad de Expresión manifestaron su preocupación por los graves hechos de violencia ocurridos en las manifestaciones estudiantiles llevadas a cabo en Chile, el jueves 4 de agosto, que habrían significado la detención y uso desproporcionado de la fuerza en contra de centenares de manifestantes, entre ellos estudiantes secundarios y universitarios. Entre otras cosas, la Comisión instó al Estado chileno a “adoptar las medidas necesarias para asegurar el pleno respeto por los derechos a la libertad de expresión, a la reunión y a
la manifestación, imponiendo solamente aquellas restricciones que resulten estrictamente necesarias y proporcionales y que toman en cuenta la obligación especial del Estado de garantizar los derechos de los estudiantes secundarios y
universitarios”. El comunicado completo de la Comisión se encuentra en
http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2011/87-11sp.htm.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

A continuación, revisaremos los siguientes aspectos referentes a las tomas u ocupaciones:
a) el carácter de pacifico como requisito
b) la posible colisión con derechos de terceras personas;
c) la distinción entre la utilización de fuerza y la existencia de violencia en las
tomas u ocupaciones;
d) y la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia respecto a las tomas ocupaciones de establecimientos educacionales.

2.6.1. El carácter de pacifico como requisito de las “tomas” para que constituyan un ejercicio del derecho a la protesta

Como principio general, todo ejercicio de los derechos a la libertad de reunión y libertad de expresión, incluida las manifestaciones y las tomas u ocupaciones, tienen como requisito en el ámbito de los derechos humanos, que se realicen de manera pacífica. Se trataría en estos casos de acciones colectivas que buscan expresar una posición respecto de un tema sobre el
cual se pretende llamar la atención general o de determinadas autoridades, y que para estar amparada desde el punto de vista de derechos humanos, debe cumplir con dicho requisito.

El Relator especial sobre el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas de las Naciones Unidas, Sr. Maina Kiai, en 2012 31 se ha referido a lo que se debería entender como reunión y como reunión pacífica.
“Se entiende por “reunión” la congregación intencional y temporal de personas en un espacio privado o público con un propósito concreto. Por lo tanto, el concepto abarca manifestaciones, asambleas en el interior de locales, huelgas, procesiones, concentraciones, e incluso sentadas. Las reuniones desempeñan un papel muy dinámico en la movilización de la población y la formulación de sus reclamaciones y aspiraciones, pues facilitan la celebración de eventos y, lo que es más importante, ejercen influencia en la política pública de los Estados”.

“El Relator Especial está de acuerdo en que las normas internacionales de derechos humanos amparan únicamente las reuniones pacíficas, o sea, las de carácter no violento y cuyos participantes tienen intenciones que se presumen pacíficas. De conformidad con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “una persona que mantenga un comportamiento o intenciones pacíficas no perderá el derecho a la libertad de reunión pacífica como consecuencia de actos esporádicos de violencia u otros actos punibles cometidos por otras
personas durante una manifestación”.

En cuanto a una caracterización, incluso más específica, de lo que se considera pacífico, podemos resaltar lo desarrollado por la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) en sus “Directrices sobre Libertad a la Reunión Pacífica”32

31 Relator Especial sobre el derecho a la Libertad de Reunión y Asociación Pacífica. Informe anual ante el Consejo de Derechos Humanos, 21 de mayo de 2012. Párr. 24 y 25. Disponible en: http://daccessods.un.org/TMP/3973153.82957459.htmlINDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

“(…) El término “pacífico” debería ser interpretado para incluir conductas que puedan incomodar u ofender a personas opuestas a las ideas o demandas que la reunión promueve, incluso conductas que deliberadamente impiden u obstruyen las actividades de terceros. Así, por ejemplo, las reuniones que involucran solamente resistencia pacífica, o los bloqueos con sentadas (sit-down blockades) deberían ser caracterizadas como pacíficas (…)”33.

2.6.2. Las tomas y la colisión con los derechos de terceras personas

Aun considerando lo expresado anteriormente, las manifestaciones y/o las tomas u ocupaciones pueden afectar intereses o derechos de terceros; la libertad personal, la propiedad privada, la libertad de enseñanza, el derecho a la salud y al trabajo, entre otros, puesto que alteran y/o rompen con el normal desarrollo de las actividades de los particulares no involucrados en las mismas.

Será necesario que los tribunales de justicia realicen un ejercicio de ponderación de derechos para determinar en qué situaciones esas acciones pueden ser permitidas o, en cambio, pudieran ser objeto de restricciones o, incluso, ser prohibidas – no necesariamente penalizadas-. En ese ejercicio de ponderación, sin duda habrá que sopesar el carácter pacífico o no de la ocupación, si se trata de un lugar público o privado, y también quienes
son los actores involucrados en la toma u ocupación, considerando que hay grupos y colectivos que presentan mayores dificultades que otros para ejercer su libertad de expresión dada su condición de mayor marginalidad o vulnerabilidad.

Así lo ha expresado la Relatoría de la CIDH al señalar que en muchos países la protesta es muchas veces el único mecanismo al cual ciertos grupos sociales pueden recurrir para expresar sus demandas 34.

La ponderación entre derechos debe considerar además el contenido mismo
de las demandas y su grado de legitimidad. Desde el punto de vista de terceras personas que puedan verse afectados por las acciones de protesta, también hay algunas consideraciones relevantes que realizar, como por ejemplo, si
se trata de un lugar de libre acceso público, de un lugar de propiedad pública o si se trata de un lugar privado. En este último caso la protección de la propiedad cobra mayor énfasis que en el caso de las primeras porque evidentemente los privados soportarían una carga excesivamente gravosa en comparación a los demás. Sin embargo, cuando el peso de la
restricción la soporta el Estado deben hacerse otro tipo de consideraciones a fin de determinar la proporcionalidad de la restricción de los derechos. Así, en primer lugar, debe analizarse quienes son las principales personas afectadas por acciones como las tomas.

32 OSCE-ODIHR. Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly. 2007. Disponible en: http://www.osce.org/odihr/24523
33 “(…) The term “peaceful” should be interpreted to include conduct that may annoy or give offence to persons opposed to the ideas or claims that an assembly is promoting, and even conduct that deliberately impedes or obstructs the activities of third parties. Thus, by way of example, assemblies involving purely passive resistance, or sit-down blockades, should be characterized as peaceful. (…) ” OSCE-ODIHR. Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly. 2007. Disponible en: http://www.osce.org/odihr/24523. Párr. 22.
34 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, Volumen II, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, página 131, párr. 1.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

En todo caso, los conflictos con terceros que se produzcan por el ejercicio práctico de la libertad de expresión y el derecho de reunión deben resolverse de manera casuística. La determinación a priori sobre qué derecho prevalece en caso de colisión puede conducir a situaciones injustas o violatorias de derechos humanos 35 por lo que será de competencia de los tribunales de justicia hacer dicho ejercicio.

2.6.3. La distinción entre la utilización de fuerza y la existencia de violencia en las tomas u ocupaciones

36 Si llevamos el concepto de fuerza a las manifestaciones pacíficas en el marco de la definición sobre reunión pacífica desarrollada por el Relator Especial para la Libertad de Reunión y Asociación de la ONU, es posible considerar que se ejerza fuerza en las manifestaciones -ya que deliberadamente obstaculizan y entorpecen actividades de terceros
contra su voluntad, o incluso, ejercen poder físico sobre algo-, y que aún así sean protegidas por el derecho de los derechos humanos.

En estas situaciones la fuerza no es el ingrediente central de la manifestación u ocupación y se la considera aceptable en pos del ejercicio del derecho a la reunión y libertad de expresión. Además, habrá que aplicar caso a caso el test
de ponderación en relación a los derechos de terceros que se pudieran ver afectados.

Lo que no resulta protegido por el derecho de los derechos humanos es el ejercicio de la libertad de reunión con o a través de acciones de violencia. La violencia ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud, 37
como “El uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños
psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”.

Este concepto contempla el concepto de fuerza como una de las formas de ejercer violencia, sin embargo, para que esa fuerza sea “violencia” también debe concurrir una intencionalidad y sobre todo, afectar la integridad física y psíquica de las personas. La fuerza es uno de los medios por los cuales la
violencia puede ejercerse, pero no toda fuerza es necesariamente violencia.

35 Como lo señala Villaverde en relación al clásico conflicto entre libertad de expresión y derecho al honor “Cuando se pondera para resolver el conflicto, no se parte de la existencia de límites a uno y otro derecho fundamental. No se parte, por ejemplo, de que el insulto no puede ser el objeto de la libertad de expresión porque de serlo privaría al insultado de su derecho al honor y no lo sometería tan sólo a un límite –límite que bien podría derivar del interés general que cabe predicar de la opinión sujeta a examen-. Cuando se pondera en casos como éste, lo que se indaga es cuál de los dos derechos merece en el caso concreto una protección preferente, de manera que, una vez optado por uno de ellos –por ejemplo, la capital importancia que para el sistema democrático tiene un debate libre y robusto de ideas- justificaría la
prevalencia del insulto proferido por un político en campaña electoral dirigido contra su adversario, o la de un espectador presente en un mitin político que se alza para insultar a uno de los oradores, sobre el derecho al honor del injuriado. El límite ya no deriva de una norma constitucional –la que dice que el insulto no es objeto de la libertad de expresión–, sino de la resolución ponderada del caso concreto”. Villaverde, “La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad”, Carbonel (ed), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, Quito, Ecuador, 2008, página 177.
36 La distinción entre “fuerza” y “violencia” sirve para los efectos del análisis de estándares de derechos humanos y no responde necesariamente a las distinciones que se realizan en el ámbito penal.
37 WHO Global Consultation on Violence and Health. Violence: a public health priority. Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 1996 (documento WHO/EHA/SPI.POA.2). Citado y explicado además en OPS. Informe mundial sobre la violencia y la salud. 2003, p. 5. Disponible en: http://www.paho.org/Spanish/AM/PUB/capitulo_1.pdfINDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

Llevado esto al ámbito de las manifestaciones, una reunión o acción colectiva en la que se ejerza violencia sobre las personas o se pretenda hacerlo es ilegitima y carece de la protección de que gozan las manifestaciones pacíficas.

En el caso concreto de las ocupaciones de establecimientos, en estas manifestaciones evidentemente se ejerce un grado de uso de la fuerza (a personas y cosas), que no implica necesariamente la pérdida de la condición de pacífica, siempre y cuando, la fuerza se ejerza dentro de marcos razonables que no alteran sustancialmente el objetivo pacífico que estas buscan. Muy distinto es el uso de violencia en una toma, que implica intenciones de daño
hacia personas, pudiendo calificarse la manifestación como no-pacífica.

Incluso, se podría entender la existencia de violencia contra cosas, cuando justamente se pretende dañarlas, sin ninguna finalidad legítima o amparada por los estándares internacionales.

El factor tiempo y los motivos que justifican la “toma” deben ser considerados a la hora de evaluar su legitimidad. Es diferente la situación cuando la acción de fuerza es realizada por un período de tiempo suficiente para llamar la atención a las autoridades respecto de situaciones de interés público que no han encontrado satisfacción dentro de los canales institucionales, que cuando la acción de fuerza se extiende en el tiempo provocando graves trastornos que pueden afectar o interferir en el legítimo ejercicio de otros derechos.

2.6.4. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia respecto a las tomas u ocupaciones de establecimientos educacionales

La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia chilenos, en esta materia, ha sido variada. Frente a solicitudes de desalojo de establecimientos educacionales, hay fallos que consideran que las “tomas” son “acciones ilícitas” y sus dirigentes “instigadores”38, y fallos que plantean que se trata de manifestaciones de un conflicto político.

De acuerdo a esta última, y en particular en los últimos meses del 2011 varias cortes de apelaciones del país planteaban que la solución no debía ser judicial y que es la autoridad política quien debiera generar los canales y mecanismos de solución.

Así por ejemplo, en una de dichas sentencias, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, al referirse al conflicto educacional del año 2011, afirmó que “dada la naturaleza política del conflicto del que son
parte estos estudiantes, del que estas tomas son una manifestación, conflicto político de carácter nacional, y dado que éste tiene como actores principales a los estudiantes y al Gobierno, representado por el Ministro de Educación, su solución escapa del ámbito, entre otros, de sus sostenedores, toda vez que ha sido la acción de los estudiantes de sus propios establecimientos educacionales apoyados, incluso, por sus profesores, padres y apoderados, quienes han interrumpido la continuidad del proceso de enseñanza aprendizaje, interrupción que logran con estas tomas y retomas”39.

38 Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago: sentencia Rol Nº 2955-2007, de 22 de agosto de 2007, Considerando Jurídico 7.
39 Corte de Apelaciones de Antofagasta: sentencia Rol N° 578-2011, de 29 de septiembre de 2011. INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

En un sentido similar se pronunció también la Corte de Apelaciones de Arica que rechazó un recurso judicial que solicitaba el desalojo de un establecimiento educacional. La Corte consideró que “las conductas aludidas son el reflejo, a nivel de un ámbito estudiantil determinado, cual es el Colegio Cardenal Antonio Samoré, de lo que ha sucedido con el movimiento estudiantil nacional secundario y la programación de los llamados “Paros” o
“Protesta”; en efecto es un hecho público y notorio que las tomas de los establecimientos educacionales se han mantenido en el tiempo, como una forma de presionar al gobierno en el marco de una movilización nacional”
40.

La Corte de Apelaciones de Valdivia rechazó la solicitud de desalojo de la Municipalidad de La Unión, señalando que “es necesario precisar que la toma por los estudiantes de los liceos municipales, a que se refiere este recurso, y muchos otros interpuestos a lo largo del país, es una acción de los propios estudiantes quienes, organizados a nivel nacional, son actores principales en un conflicto que afecta a la sociedad en su conjunto y, en especial, a las instituciones políticas y que se ha expresado de variadas formas, como tomas y marchas, manifestadas tanto a nivel local y regional como nacional, lo que constituyen hechos evidentes o de público conocimiento. Así, se observa que estamos en presencia de un conflicto de naturaleza política, siendo ese el ámbito en que procede darle la debida solución y no en sede jurisdiccional como se pretende en este caso en que están involucrados estudiantes, padres, apoderados y autoridades municipales, de gobierno, tanto provincial, regional y nacional” 41.

Señala también la Corte que “cabe reflexionar, sobre el actuar de los estudiantes, movilizados a nivel nacional, ya por largos meses y la
falta de respuesta al conflicto, por quien es el llamado a responder. Claro está, pues dada la naturaleza política del conflicto del que son parte estos estudiantes, del que estas tomas son una manifestación, conflicto político de carácter nacional, y observando que éste tiene como actores principales a los estudiantes y al Gobierno, representado por el Ministro de Educación, su solución debe ser acordada por quienes intervienen en el conflicto”42.

En estos casos sólo es comprensible la falta de ejercicio de ponderación entre derechos por parte de los jueces por la magnitud del problema y la necesidad de que su solución sea de carácter integral y general. No obstante, se encuentra pendiente un mayor desarrollo por parte de los tribunales de justicia en estas materias a futuro.

Por otra parte, recientemente ha habido varios fallos en un sentido contrario, es decir, que acogen recursos de protección presentados por las municipalidades, fundamentándose en la existencia de una violación al derecho de propiedad de la Municipalidad respecto de los bienes inmuebles municipales43.

40 Corte de Apelaciones de Arica: sentencia Rol Nº 287-2011, de 29 de septiembre de 2011, Considerando Jurídico 7.
41 Corte de Apelaciones de Valdivia: sentencia Rol Nº 421-2011, de 18 de octubre de 2011, Considerando Jurídico Séptimo.
42 Corte de Apelaciones de Valdivia: sentencia Rol Nº 421-2011, de 18 de octubre de 2011, Considerando Jurídico Octavo.
43 Cfr. Corte de Apelaciones de Valdivia: sentencia Rol Nº 583-2011, de 10 de enero de 2011; Corte de Apelaciones de Arica: Sentencia Rol N° 341-2011, de 4 de noviembre de 2011; Corte de Apelaciones de Valparaíso: Sentencia Rol N°460-2011 de 14 de septiembre de 2011 de 20 de marzo de 2012. En algunos de estos casos los fallos fueron revocados por la Corte Suprema pero ello fue porque al momento de conocerse la apelación ya las tomas habían cesado.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

Otro fallo contrario a la toma que muestra un razonamiento diferente del descrito en los párrafos anteriores se encuentra en la sentencia Rol Nº 955-2007 de la Corte de Apelaciones de Santiago. En el se sostiene frente a una toma que: “Que sin perjuicio de que la acción adoptada por los afectados fue ilegal en sí misma (la toma), pues no existe texto legal ni doctrina alguna que legitime una toma, resulta del texto del libelo que además tal acción fue indudablemente arbitraria, es decir caprichosa y ajena a toda razón, pues de su lectura se desprende nítidamente que la toma que originó estos autos, no fue
provocada por cargos o quejas que los afectados o el resto de los alumnos tuvieren contra los recurridos sino que se fundamentó en elementos por completo ajenos a la voluntad de éstos como son el hecho de existir algunos trabajos pendientes de la construcción del edificio y el hecho que las autoridades nacionales no hayan dado completa satisfacción al
Acuerdo Nacional, hechos que escapan por completo a la responsabilidad del Director del Establecimiento y de la Corporación Municipal de La Florida, por lo que no cabe sino concluir que la actitud de los propios afectados constituyó no sólo un acto ilegal, como ya se ha dicho, sino también arbitrario, que constituyó la causa inmediata de la sanción administrativa que, vía Reglamento, se aplicó a los líderes de tal ilícito”44.

Aunque no directamente relacionado, es importante señalar que entre julio del año 2011 y julio del año 2012 la jurisprudencia ha sido mayoritaria en acoger los recursos de protección interpuestos por los apoderados(as) de estudiantes expulsados(as) por participar de tomas, en base a vulneraciones de diversos derechos constitucionales, especialmente el principio de igualdad y el derecho a un debido proceso, además de hacer referencia en varios fallos al Interés Superior del Niño consagrado en la Convención de Derechos del Niño45.

En estos casos, si bien no existe un análisis explícito de la legitimidad o no de las ocupaciones de los recintos educacionales, la argumentación desarrollada por los Tribunales Superiores de Justicia deja de manifiesto que la toma por sí misma, no es causal de expulsión inmediata, sino que debe desarrollarse un proceso con todas las garantías para evaluar si el hecho de la ocupación puede o no incumplir con las normas de convivencia del recinto.

44 Corte de Apelaciones de Santiago Sentencia Rol 2955-2007. Considerando 3º,
45 Vid. al respecto, a modo ejemplar:
Corte de Apelaciones de San Miguel: sentencia Rol N° 187-2011, de 5 de septiembre de 2011, considerando 12 (confirmada por sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N° 8880-2011, de 30 de septiembre de 2011); sentencia Rol N° 244-2011, de 14 de octubre de 2011, Sentencia Rol N° 296-2011 de 19 de noviembre de 2011 (Confirmada con dos votos en contra por la Corte Suprema, Rol 11469-2011, 11 de enero de 2012); sentencia Rol Nº 219-2011, de 13 de octubre de 2011, sentencia Rol N°194-2011, de 12 de septiembre de 2011 (confirmada por unanimidad por sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Rol N° 9105-2011 de 19 de octubre de 2011); sentencia Rol Nº 252-2011, de 28 de octubre de 2011.Corte de Apelaciones de Valparaíso: sentencia Rol N° 508-2011, de 18 de octubre de 2011;
Corte de Apelaciones de Puerto Montt: sentencia Rol N° 343-2011, de 31 de enero de 2012 (confirmada por sentencia de la Corte Suprema de Justicia con un voto en contra, Rol N° 1772-2012, de 27 de febrero de 2012).Corte de Apelaciones de Santiago: sentencia Rol Nº 933-2012, de 4 de junio de 2012; sentencia Rol Nº 15876-2011, de 14 de noviembre de 2011, sentencia Rol 808-2012 de 12 de abril de 2012 (confirmada por unanimidad por sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N° 3279-2012 de 10 de julio de 2012), Sentencia Rol N° 2266-2012, de 4 de mayo de 2012 (confirmada por unanimidad por sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Rol N° 4001-2012 de 8 de junio de
2012), Sentencia Rol 3533-2012 de 16 de mayo de 2012. Corte de Apelaciones de Temuco: sentencia Rol Nº 232-2011, de 3 de noviembre de 2011. Corte de Apelaciones de Iquique: sentencia Rol N° 473-2011, de 12 de diciembre de 2011. Corte de Apelaciones de Concepción: sentencia Rol Nº1125 -2011, de 3 de octubre de 2011.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

3.Consideraciones sobre el Proyecto de ley que fortalece el resguardo del orden público (mensaje 196-359)

El INDH es de la idea que no se requiere modificar los tipos penales que ya existen puesto que esto permite abordar las situaciones de violencia que se producen en materia de orden público. El derecho a manifestar así como la realización de tomas y ocupaciones de manera pacífica se encuentran amparadas por el derecho de los derechos humanos y son expresión
del ejercicio del derecho a reunión y de la libertad de expresión de acuerdo a los estándares de derechos humanos descritos en la presente minuta.

No obstante, es deseable avanzar en la regulación legal del derecho a reunión y en ese marco introducir causales específicas y aceptables que puedan limitar el ejercicio de dicho derecho. En efecto, tal como se ha dicho, el derecho a reunión no es absoluto y puede ser restringido en función de ciertas
causales como el orden público, a través de una norma legal y no de un decreto como lo es en la actualidad.

En relación al proyecto, y no obstante la opinión anterior, cabe analizar desde el punto de vista del cumplimiento de estándares de derechos humanos el proyecto de ley que fortalece el resguardo del orden público 46.

Este consta de cuatro artículos, cada uno con modificaciones a diferentes cuerpos legales. El artículo 1° introduce modificaciones al Código Penal y es el artículo que central del proyecto por cuanto modifica la figura penal de desórdenes públicos, creando una figura considerablemente más amplia al tipo penal preexistente.

Se tipifica como delito los desórdenes o cualquier otro acto de fuerza o violencia que importen la realización de “tomas”, paros en servicios públicos, cortes de tránsito, entre otras hipótesis, junto con los saqueos y otras figuras delictivas como el porte de armas, y se eleva la pena para el delito de atentado contra la autoridad, eliminando la multa como posible sanción.
El artículo 2° del proyecto introduce dos modificaciones al Código Procesal Penal, una para dar atribuciones a la policía para reunir pruebas en situaciones como las planteadas por el nuevo delito de desórdenes y otra moción que viene a complementar la Ley 20.253 conocida como “Ley Corta contra la Delincuencia” y que permite la revisión por vía de apelación de ciertas decisiones judiciales en casos de delitos muy graves.

El artículo 3° amplía la facultad de presentar querellas al Ministerio del Interior en una serie de casos, entre los cuales se encuentran los relativos a desórdenes y atentados contra la autoridad, así como los delitos contra policías y gendarmes en funciones.

46 Mensaje N° 196-359, de 27 de septiembre de 2011.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

Finalmente, el artículo 4° contiene una modificación a la Ley de Control de Armas, relativa a ampliar los verbos rectores en el delito de porte de armas.

A continuación, nos referiremos a algunos aspectos del proyecto de ley que merecen particular atención desde la perspectiva de los estándares internacionales de derechos humanos. En cada punto, haremos referencia a una comunicación conjunta de diversas relatorías del sistema universal de derechos humanos 47 que han expresado su preocupación acerca de algunas cuestiones del proyecto de ley que fortalece el resguardo del orden
público porque pudieran afectar la libertad de expresión y el derecho de reunión.

3.1. Amplitud del tipo penal de desórdenes. Penalización de actos de
protesta.

El tipo penal de desórdenes que propone el proyecto y que sustituiría al Art. 269 asimila desordenes con cualquier acto de fuerza o violencia. En este entendido, toda protesta o manifestación que de suyo lleva aparejado algún grado de desorden es equivalente a los actos de violencia que se puedan cometer. No hay por tanto una gradación en el tipo penal que permita hacer las distinciones mínimas que salvaguarden el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y del derecho a reunión expresados en la protesta social.

Por tanto cualquier desorden “o cualquier otro acto de fuerza o violencia” serán sancionados en el caso que “importen” una de las seis hipótesis planteadas.

Algunas de estas hipótesis también resultan muy amplias:
• El N° 1 incluye el paralizar o interrumpir algún servicio público, tales como los hospitalarios, los de emergencia y los de electricidad, combustible, agua potable, comunicaciones o transporte. Si no se exige gravedad de los desórdenes o actos de fuerza o violencia, las diferentes paralizaciones o huelgas (legales o no) de funcionarios fiscales, de la salud, de servicios de comunicación, etc, podrían constituir delito.

• N°2 Invadir, ocupar, saquear viviendas, establecimientos comerciales, industriales, educacionales, religiosos o cualquiera otro, sean privados, fiscales o municipales. De acuerdo al proyecto, las diversas formas de expresión de la protesta social resultarían penalizadas y se mezclarían situaciones que hasta ahora no son delictivas, ni aparece justificado que lo sean en tanto limitan peligrosamente con el ejercicio de derechos
fundamentales, como la toma de un Liceo o universidad, con otras situaciones que claramente constituyen delito, como los saqueos que hasta ahora están regulados a través del tipo penal de robo con fuerza en las cosas (artículos 440 a 445 del Código Penal).

En este sentido, cabe señalar que la Comisión Interamericana se ha referido expresamente a lo problemático que puede resultar la penalización de actos realizado en un contexto de protesta social. y ha sostenido que “es necesario valorar si la imposición de sanciones penales se constituye como el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión practicada a través del derecho de reunión manifestado en una demostración en la vía pública o en espacios públicos.

47 Se trata del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de reunión y asociación pacificas y de la Relatora Especial sobre la situación de los defensores de derechos humanos.INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

Es importante recordar que la criminalización podría generar en estos casos un efecto amedrentador”48.

En efecto, la penalización de la protesta social en los términos que se establece podría constituirse en factor de inhibición por temor del ejercicio del derecho de reunión y la libertad de expresión.

A lo anterior es oportuno agregar que la comunicación realizada al Estado de Chile por parte de las Relatorías Especiales sobre Libertad de Expresión, Reunión y Defensores de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha señalado su preocupación precisamente por la excesiva amplitud que se le daría a los desordenes públicos del artículo 269 del Código Penal, señalando que “esto podría resultar en la restricción de un gran número de protestas públicas que puedan reunir a personas en lugares públicos y, por tanto, puedan ocasionar interrupciones del transporte público y la libre circulación de personas y
vehículos”49.

3.2. Penalización de actos de incitación

Por otra parte, el proyecto sanciona a quienes hubieren incitado, promovido o fomentado los desórdenes, contemplando tres verbos rectores para ampliar el sujeto activo del delito, más allá de las normas generales de autoría. Ello abre la opción de sancionar penalmente a quienes convoquen u organicen movilizaciones masivas, siempre que “la ocurrencia de los mismos (desórdenes) haya sido prevista por aquéllos”.

Lo anterior implicaría trasladar o compartir la responsabilidad respecto de la mantención del orden público a quienes convocan a manifestaciones y que corresponde a las fuerzas policiales en tanto garantes del orden público, incluidos por cierto el respeto y garantía de los derechos de todas las personas.

Es más, se atribuye a los convocantes la responsabilidad respecto de eventuales actos de violencia en el marco de las manifestaciones, aún cuando
no tengan ninguna relación o vínculo con ellas.

En la misma comunicación antes referida de los Relatores se expresa al respecto que “una persona que convoque una protesta pacífica sin intención de promover ni incitar a actos de fuerza o violencia, podría ser criminalizada en el caso de que la protesta se volviera violenta”50.

48 CIDH, Capítulo IV, Informe Anual 2002, Vol. III “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, OEA/Ser. L/V/II. 117, Doc. 5 rev. 1, párr. 35
49 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Comunicación conjunta de procedimientos especiales del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Relator Especial sobre el derecho a la libertad de reunión y asociación pacificas y por la Relatora Especial sobre la situación de los defensores de derechos humanos, en relación al proyecto de ley que fortalece el resguardo al orden público (boletín 7975 – 25), 23 de enero de 2012, pág. 2.
50 Ibíd. INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

3.3 Penalización de las ocupaciones o “tomas” y de los cortes de tránsito

Una de las reformas al Código Penal que se introduce con el proyecto de ley, es la penalización de las tomas u ocupaciones de establecimientos públicos”
51.

De acuerdo al artículo 269 n° 1, 2 y 3 que se proponen, cualquier tipo de toma u ocupación de los lugares señalados sería penalmente sancionado requiriéndose para ello que éstas sean realizadas con fuerza o con violencia.
En el caso de las “tomas” u ocupaciones cabe señalar que, como se indicó en los párrafos anteriores, si bien constituyen en principio una forma de manifestarse, éstas deben desarrollarse de manera pacífica, es decir dentro de ciertos parámetros de normalidad que habrá que evaluar caso a caso.

El proyecto de ley enuncia éstas dos condiciones (violencia y fuerza), bastando solo la concurrencia de una de ellas para que se tipifique el delito. Esto quiere decir que una manifestación que utilice algún grado de fuerza pero no la violencia puede ser una conducta típica, incluyéndose como delito manifestaciones que podrían estar amparadas por la libertad de reunión y expresión, como lo es una toma pacífica.

Llama, además, especialmente la atención la regulación conjunta de este tipo de acciones con los saqueos, estableciendo la misma pena para ambos delitos.
En cuanto a los cortes de tránsito, la penalización de la conducta sólo exige que se impida o altere “la libre circulación de las personas o vehículos” en diversos lugares públicos. En el proyecto cualquier alteración del tránsito constituiría un delito aun cuando este no se desarrolle con violencia por parte de los manifestantes o personas que realicen esta acción como por ejemplo los sittings. Cabe subrayar que, por definición, la libertad de reunión se
ejerce en lugares de uso público y sin permiso previo.

Ello significa que, inevitablemente, cuando ella es masiva, irroga naturalmente la alteración o interrupción de la libre circulación de las personas. En estos términos, la construcción del tipo penal propuesto
choca frontalmente con la norma del inciso primero del artículo 10 N°13 de la
Constitución.

En el año 2008, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH se pronunció en relación con actos concretos que hacen parte de la protesta y señaló que: “Las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público e incluso los disturbios que se pueden presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los límites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse
públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión”.

Junto con ello, en la comunicación conjunta de las relatorías del sistema de la ONU, además de señalar sobre este punto que la nueva tipificación de los desordenes públicos “podría resultar en la restricción de un gran número de protestas públicas que puedan reunir a personas en lugares públicos” también “el Proyecto de Ley podría resultar en restricciones excesiva en cuanto a las posibles ubicaciones de las protestas”52

51Vid. [http://www.latercera.com/noticia/nacional/2011/10/680-397308-9-hinzpeter-dice-que-ley-antitomas-representa-ala-gran-mayoria-de-chilenos.shtml]. INDH – Las Manifestaciones Públicas y la Protesta Social – 27 de agosto de 2012

La comunicación de las relatorías es de esta forma coherente con todo lo expresado anteriormente acerca de que las protestas en lugares públicos deben tener una especial protección.